بدین ترتیب، در این خصوص گفته شده است، مبنای تأثیر فورس ماژور بر قرارداد، مانند بیعی است که مبیع عین معین در آن، بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شده و مطابق ماده ۳۸۷ قانون مدنی، محکوم به انفساخ شده است.

۳-۳-۳ مبنای ضمان تلف

در این قسمت از رساله، به تحلیل ضمان معاوضی می پردازیم و سعی بر این داریم که مبانی و نظریاتی که ضمان معاوضی را موجه و مدلل می‌سازند را عنوان و تبیین نماییم.

۳-۳-۳-۱ قصد و بنای متعاقدین

در توجیه ضمان معاوضی، می توان به خواست مشترک طرفین عقد و اراده ی آنان اشاره داشت، که منطبق بر قواعد عمومی حاکم بر معاملات و تملیکی بودن عقد بیع است.

در ایجاد و تشکیل یک عقد، دو اراده و تعهد دخالت دارند که در اثر ترکیب و تلفیق آن ها با همدیگر و حصول توافق و تراضی بین طرفین، عقد به وجود می‌آید. بقا و زوال این دو اراده و التزام، به یکدیگر گره خورده است. این ارتباط و پیوستگی متقابل، به حدی است که دو تعهد، یک‌جانبه و جدا از هم محسوب نمی گردند (رسوق ۱۳۹۰، ۲۶۸).

در عقود معوض، هر یک از طرفین در پی سود خویش هستند و به منظور دست یابی به عوض متقابل و بهره مندی از آثار عقد، حاضر به پای بندی به مقتضای عقد و اجرای آن شده اند؛ فی الواقع، پیوستگی و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه ی قصد معاوضی به وجود می‌آید، سبب تجزیه ناپذیری آن هاست. هر یک از دو عوض، حیات حقوقی و نفوذ خود را از پیوند با دیگری می‌گیرد و بدون کفه ی متقابل خود توان زیستن ندارد (کاتوزیان ۱۳۸۷، ۱۰۱: ۴).

رابطه ی متقابل مذبور و توازن بین دو موضوع معامله، ناشی از اصلی پذیرفته شده در حقوق قراردادهاست که حقوق ‌دانان از آن، به «اصل همبستگی عوضین» تعبیر کرده‌اند.

طبق این نظر، درست است که عقد بیع موجب تملیک و در نتیجه، انتقال ضمان معاوضی می شود، ولی از آن جا که داد وستد هدف بنیادین عقد است؛ به عبارت دیگر، صرف انتقال یافتن مال، هدف نیست؛ بلکه رسیدن به آن، هدف نهایی در معامله است (موسوی بجنوردی بی تا، ۶۵: ۲؛ نجفی ۱۳۶۵، ۸۴: ۲۳؛ کاتوزیان ۱۳۹۱، ۱۸۸: ۱؛ سلطانی نژاد ۱۳۷۸، ۸۴؛ جعفری لنگرودی ۱۳۵۶، ۱۰۷۰- ۱۰۷۱: ۱)، عقد تنها وسیله و جهت اعتباری رسیدن ‌به این هدف است. اگر این هدف به دست نیاید، وسیله هم محکوم به نابودی است و این همان انحلال عقد بیع به جهت تلف مبیع قبل از قبض است که افزون بر مبانی نظری، بر پایه ی عمل نیز هست (به نقل از پارساپور و عیسایی تفرشی ۱۳۸۸، ۹۸).

پس، اگر یکی از آن دو تلف یا ممتنع شود، دیگری نیز خود به خود از بین می رود. کسی که از عوض محروم شده است، از دادن معوض معاف می‌گردد و در نتیجه، تلف مبیع در اثر حادثه ی قهری، بر فروشنده تحمیل می شود. این امر میان طرفین، به طور ضمنی شرط شده و جزء مفاد عقد است. بدین معنا که، با تلف مبیع قبل از تسلیم، خواست و قصد واقعی طرفین از انعقاد عقد محقق نگردیده و آن چه که صورت پذیرفته است (تلف مبیع)، مدنظر طرفین نبوده است (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد). ‌بنابرین‏، به جهت این که مقصود مورد نظر از عقد حاصل نشده است، بیع منفسخ شده و ثمن به مشتری بازگردانده می شود (رسوق ۱۳۹۰، ۲۷۹؛ کاتوزیان ۱۳۹۱، ۲۰۷: ۱).

به بیان دیگر، در هنگام عقد، این توافق ضمنی و مشترک وجود دارد که انتقال مبیع و قبول تعهد، منوط به رسیدن به عوض مقابل است و در صورتی که به هر دلیل امکان تسلیم وجود نداشته باشد، چون زمینه ی اجرای تعهد طرف مقابل از بین می رود، طرف دیگر نیز از انجام تعهد به طور قهری معاف می‌گردد؛ زیرا لازمه ی پیوند و همبستگی عوضین آن است که، هر یک در مقابل آن چه تسلیم می‌کند، معادل آن را به عنوان عوض دریافت دارد و در صورت تلف یکی، عوض مقابل نیز تسلیم نمی شود (نجفی ۱۳۶۵، ۸۳: ۲۳؛ علیا نسب شربیانی ۱۳۹۰، ۹۹).

اضافه می شود، همان گونه که تشکیل عقد محتاج به وجود موضوع معین و قدرت بر تسلیم آن است، بقای آن نیز، منوط به وجود موضوع و قدرت بر تسلیم آن می‌باشد. پس، با تلف هر یک از عوضین، به دلیل از دست دادن موضوع، عقد خود به خود منفسخ می‌گردد و امکان بقای آن وجود ندارد. این نظریه و تحلیلی که ارائه شد، ضمان معاوضی فروشنده را با تملیکی بودن عقد بیع، سازگار و هماهنگ می کند (سلطانی نژاد ۱۳۷۸، ۸۴).

۳-۳-۳-۲ تقابض در عوضین

در توجیه ضمان معاوضی، برخی از نویسندگان اظهار می نمایند که، مقتضا و ماهیت عقود معوض بر تسلیم و مبادله ی سلطنت فعلیه است. پس از انعقاد عقد و تملیک، قبض و اقباض هر دو عوض بر طرفین عقد بیع، به طور متقابل واجب است و تسلیم از سوی یک طرف، در مقابل تسلیم از سوی طرف مقابل است. بر این اساس، با تلف یکی از عوضین، تسلیم آن غیر ممکن می‌گردد و در نتیجه، تعهد طرف مقابل در تسلیم معوض نیز از بین می رود و این امر لازمه ی معاوضه است. به همین دلیل، در تمام عقود معوض قابل اعمال است (به نقل از سلطانی نژاد ۱۳۷۸، ۸۵).

بدین ترتیب، بنای معاوضه بر قبض و اقباض خارجی است و اگر یکی از عوضین یا هر دو شایستگی تسلیم را از دست بدهد، معاوضه بیهوده و غیر عقلایی می شود.

این ضمان، ناشی از همبستگی دو تعهد متقابل بر تسلیم است. بدین توضیح که هرگاه یکی از متعاملین مال خود را تسلیم کند، طرف دیگر نیز متعهد می شود که مال خود را تسلیم نماید و چنان چه هیچ کدام اقدام به تسلیم نکرده باشند، هیچ کدام نیز متعهد به تسلیم نخواهند بود و اگر هر دو تسلیم را انجام داده باشند، تعهد هر دو ایفا شده است.

همان طور که پیش از این آمد، تسلیم و تسلّم شرط کمال ملکیت است. اصل ملکیت به صورت متزلزل به موجب عقد حاصل می شود؛ ولی کمال آن متوقف بر قبض است. یعنی ملکیتی که با عقد حاصل می شود، ناقص و متزلزل است و پس از انجام قبض، استمرار می‌یابد.

به موجب این تحلیل، قبض به نحو شرط متأخر در کمال ملکیت دخالت دارد و بقای ملکیت متزلزل که با عقد وجود یافته، منوط است به آن که با تلف قبل از قبض، منفسخ نگردد (موسوی بجنوردی بی تا، ۶۵- ۷۴: ۲).^[۶۹]

۳-۳-۳-۳ بنای عقلا

امروزه عقل به عنوان یکی از چهار دلیل فقهی و منبع استخراج و استنباط احکام اسلامی، خصوصاًً در مذهب شیعه شناخته شده است و به بیانی روشن تر، «کل ما حکم به العقل، حکم به الشرع و کل ما حکم به الشرع، حکم به العقل».

طبق ماده ۳۶۲ قانون مدنی، به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود، نخستین معنایی که به ذهن می‌رسد این است که بعد از انعقاد عقد، چه مبیع قبض شده یا نشده باشد، باید تلف از ملک مشتری باشد؛ چون مبیع از ملکیت فروشنده جدا شده و به ملکیت خریدار پیوسته است.