ثالثاً، پیش‌بینی پاره ای از مقررات متفرقه (مثلاً راجع به شروع به ارتشاء و نظایر آن) بوده است.

بدین ترتیب عنصر قانونی جرم ارتشاء را باید در میان مواد مورد اشاره و نیز قوانین متفرقه ای که
گاه و بیگاه ‌در مورد انواع خاصی از این جرم به تصویب مقتضی رسیده اند، و ما در بخش های بعدی این فصل به آن ها اشاره­ای خواهیم کرد، رشا یا رشوه دادن را ‌می‌توان به معنی ((دادن وجه، مال یا سند تسلیم وجه یا مال به مأموران دولت یا کارکنان شاغل در نهادهای عمومی و سایر افراد مذکور در قانون برای انجام یا عدم انجام وظایف مرتبط با اداره یا سازمان محل اشتغال آن ها)) دانست. ‌در مورد قابل گذشت بودن یا نبودن جرم ارتشاء باید بگوییم که قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس کلاهبرداری مصوب سال ۱۳۶۷ و نیز ماده ۷۲۷ «قانون تعزیرات» مصوب سال ۱۳۷۵ ذکری از قابل گذشت این جرم به میان نیاورده است ‌بنابرین‏، این جرم را باید از زمره جرایم برخوردار از ماهیت عمومی و غیرقابل گذشت دانست و گذشت شاکی یا مدعی خصوصی را تنها به موجب بند ۱ ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰، به ‌عنوان یک کیفیت مخففه محسوب کرد.

گفتار دوم: در حقوق عراق

دو کشور ایران و عراق با مشترکات دینی، فرهنگی و جغرافیایی بسیار، به همان اندازه در دو بزه رشاء و ارتشاء با هم تفاوت دارند که در ذیل به مهمترین آن ها اشاره خواهد شد.

پیشینه بزه ارتشاء در حقوق عراق:

از دیرباز دو دیدگاه پیرامون دوگانگی و یگانگی بزه رشاه و ارتشاء وجود داشته است.

دیدگاه نخست: آن بود که این دو بزه دارای ماهیت یکسان بوده و یک جرم را تشکیل می­ دهند که از سوی یک نفر پیشنهاد و از سوی شخص مقابل قبول انجام می‌گیرد.

دیدگاهی که قانون‌گذار عراق در مواد ۳۰۷ تا ۳۱۰ از آن تبعیت نموده است، از این رو قانون‌گذار عراقی همان مجازاتی را که برای راشی در نظر گرفته همان را برای مرتشی در نظر گرفته و علاوه بر این در صورتی که کارمند پیشنهاد رشوه را قبول نکند راشی نیز مرتکب بزه رشوه نگردیده زیرا ایجاب و قبول تلاقی نکرده اند بلکه از جرم مستقل موضوع ماده ۳۱۳ قانون کیفری عراق که مربوط به پیشنهاد رشوه است باید صحبت به میان آورد.^[۴۶]

دیدگاه دوم: بر این اعتقاد که رشوه متشکل از دو بزه مستقل بنام رشوه از سوی راشی و ارتشاء از سوی کارمند بوده و این دو جرم مستقل بوده و لزوماًً انتفاء یکی به معنای منتفی شدن دیگری نبوده است و این دیدگاهی است که سیاست کیفری ایران همواره از آن تبعیت نموده است

نکته قابل توجه اینکه یکی از تفاوت‌های اساسی سیاست کیفری ایران و عراق در قبال رشاء و ارتشاء قبول نظام یگانگی در حقوق عراق و پذیرش نظام دوگانگی در حقوق ایران است.

مبنای جرم انگاری ارتشاء در دو کشور ایران و عراق:

الف) ارتشاء سبب می­گردد تا اعتماد مردم نسبت به حاکمیت دچار خدشه شود و امور حاکم بر جامعه قابلیت خرید و فروش پیدا کند.

ب) ارتشاء سبب می­ شود که به تدریج عدالت در جامعه از میان برود زیرا افرادی که دارای تمکن مالی هستند با بهره گرفتن از اموال خود می‌توانند طرف دعوی را در موقعیت ضعف قرار دهند.

مبحث سوم: ارکان ارتشاء

برای تحقق هر جرم وجود ارکان عمومی و عناصر اختصاصی لازم است که در کمیت و کیفیت آن ها اختلاف عقیده وجود دارد. لزوم رعایت اصل قانونی بودن جرائم و مجازات­ها و اتکای آن به قاعده عقلی “قبح عقاب بلابیان” که رعایت آن با تعابیر مختلف و طی قرون متمادی، حتی در روم قدیم هم سابقه داشته و از پایه­ های فکری نظام اجتماعی و حقوقی معاصر است، چنان بدیهی است که ما را از اقامه استدلال بی نیاز می‌کند.^[۴۷]

گفتار نخست: رکن قانونی

منظور از رکن قانونی، جرم­انگاری یک عمل در قانون مجازات است زیرا تنها قانون می‌تواند می‏تواند اعمال مخالف یا ضد نظم اجتماعی را بشناسد و بدون وجود متون قانونی تصور جرم ممکن نیست و به عبارت دیگر، عنصر قانونی جرم با تدوین قانون زائیده می‌گردد.^[۴۸]

الف) تشریح رکن قانونی

در کشور ایران با جرائمی ماننده ارتشاء، قانون‌گذار برای اولین بار در سال ۱۳۰۴ به فکر مجازات افتاد. لذا برابر ماده ۱۳۹ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ ارتشاء عبارت است از: قبول کردن وجه یا مال از طرف مستخدمین قضایی یا غیر قضایی دولت برای انجام یا خودداری از انجام امری که از وظایف رسمی آن ها بوده مجازات ارتشاء تا میزان صد تومان انفصال دائم از خدمت دولت و تأدیه غرامت معادل دو برابر رشوه و از صد تومان تا پانصد تومان، محرومیت از حقوق اجتماعی و تأدیه غرامت معادل سه برابر رشوه و مازاد بر پانصد تومان و علاوه بر مجازات­های فوق، حبس تأدیبی از دو ماه الی یکسال بود.

این ماده بموجب ماده ۲ قانون «مجازات ارتشاء ‌در مورد مستخدمین و مأمورین دولتی» مصوب دوم تیر ماه ۱۳۰۷ لغو و بجای ماده ۱۳۹ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ و به شرح ذیل تدوین گردید:

“هر یک از مستخدمین و مأمورین دولت اعم از قضایی و اداری و همچنین هر یک از مستخدمین و مأمورین ادارات کشوری و بلدی که برای انجام امری که از وظایف آنان است وجه یا مالی را قبول کند، خواه آن کار را انجام داده یا نداده و انجام آن امر بر طبق حقانیت بوده یا نبوده باشد مرتشی محسوب و به دو تا پنج سال حبس جنایی درجه دو بعلاوه به تأدیه آنچه که گرفته است محکوم خواهد شد” و نیز هر یک از اشخاص مذکوره فوق هرگاه در مقابل اخذ وجه یا مال از انجام امری که وظیفه ایشان است امتناع ورزند مرتشی محسوب و به مجازات فوق محکوم خواهند گردید.

همان گونه که ملاحظه می شود، در این ماده:

اولاً- درباره راشی هیچگونه مجازاتی مقرر نشده است.

ثانیاًً- میزان مشخصی برای قبول مال یا وجه که رشوه محسوب می شود تعیین نگردیده است.

ثالثاً- کلیه مأمورین به خدمات عمومی در این ماده موردنظر قرار نگرفته است.

رابعاً- این ماده شامل حال مأمورین لشکری نمی شود.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تدوین قانون تعزیرات، قانون‌گذار احکام مربوط به ارتشا و رشاء را در مواد ۶۵ الی ۷۰ منظور و مجازات مرتکب ارتشا را به انفصال دائم از شغل و شلاق تا ۷۴ ضربه تعیین نمود. منتهی از آنجائی که در فاصله سال‌های جنگ تحمیلی تعداد جرائم مربوط به رشوه خواری به ازدیاد نهاد بود لذا به منظور مبارزه با این قبیل مرتکبین در سال ۶۷ قانون «تشدید مجازات …» به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید و علاوه بر آن با تصویب قانون تعزیرات در سال ۱۳۷۵ مواد ۵۸۸ الی ۵۹۴ آن به جرائم رشاء و ارتشاء اختصاص داده شد. با توجه به اشاره ماده ۵۹۲ قانون فوق­الذکر به ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری، تردیدی نیست که مواد قانون تعزیرات ناسخ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء نمی باشند.

بلکه هدف از تصویب آن ها اولاً، تعیین مجازات برای راشی ‌می‌باشد، چون در (قانون تشدید….) مجازاتی جز ضبط اموال برای راشی تعیین نشده بود و ثانیاًً تسری مجازات ارتشاء به برخی از اشخاص غیرمذکور در (قانون تشدید…..) و ثالثاً پیش ­بینی پاره­ای از مقررات متفرقه مثلاً راجع به شروع به ارتشاء و نظایر آن بوده است. بدین ترتیب عنصر قانونی جرائم رشا و ارتشاء را باید در میان مواد ذکر شده و نیز قوانین متفرقه­ای که گاه و بیگاه ‌در مورد انواع خاصی از جرم به تصویب مقنن رسیده اند جستجو نمود.^[۴۹]