اگر کسی در مال دیگری تصرف مشروع و مجاز کند، ید او نسبت به آن امانی است و مسئول جبران خسارت وارده نیست؛ مگر اینکه مالک، تعدی یا تفریط او را اثبات نماید. تصرف مجاز ممکن است از اذن صریح و ابتدائی شارع ناشی شود، که به امانت شرعی معروف است. این نوع امانت از موضوع مورد بحث خارج است و یا ممکن است از اذن ضمنی شارع در تنفیذ اذن و معاملات مالک ناشی شود که به امانت مالکی مشهور است؛ همین موضوع مورد بحث است؛ بنابراین پرسش این است که در عقود امانی اگر مالک بر متصرف شرط ضمان کند، آیا این شرط نافذ است و شارع چنین شرطی را تنفیذ می­ کند؟

     هرچند حکم اولیه در فقه اسلامی درباره متصرف مشروع در مال غیر، امان است و در صورتی مسئول است که تعدی یا تفریط او ثابت شود، در عرف جامعه در بسیاری موارد، مالک به مسئولیت امانی متصرف اکتفا نمی­ کند؛ بلکه ضمن شرط ضمنی و عرفی یا شرط شخصی بر مسئولیت و ضمان امین تصریح می­ کند و او را ضامن مال مورد تصرف قرار می­دهد؛ بنابراین با توجه به رواج شرط ضمان امین در جامعه از یک طرف و حکم اولیه فقه اسلامی مبنی بر عدم مسئولیت امین در صورت عدم اثبات تعدی یا تفریط او از طرف دیگر، ضروری است که بررسی شود آیا شرط ضمان امین که در عرف رایج است نافذ است و یا حکم امانی بودن از احکام آمره ­است و شرط خلاف آن، شرط مخالف کتاب و سنت است؟

ضرورت تحقیق

2-یکی دیگر از عقود امانی عقد مضاربه است که با سایر عقود مشارکتی، احکام و آثار مشترک فراوانی دارد و بحث از شرط ضمان عامل در مضاربه می ­تواند در سایر عقود مشارکتی مانند مزارعه و مساقات و حتی در شرکت­های دیگر تجاری و مدنی مورد استفاده قرار گیرد. بی تردید یکی از مشکلات موجود در ارتباط با عقد مضاربه، مسئولیت عامل نسبت به سرمایه مالک است که در اختیار دارد؛ به­ طوری که می­توان ادعا کرد امروزه به جهت سست شدن پاره­ای از اعتقادات مذهبی و دینی و عدم اعتماد افراد به یکدیگر، عقد مضاربه آن­گونه که در متون فقهی و قانونی بیان شده، در جامعه رواج ندارد و بیشتر سرمایه ­های افراد در مسیرهای نادرست اقتصادی همانند دلالی صرف

 می­گردد و کمتر در امور بازرگانی و تجاری به کار گرفته می­ شود. شاید با دادن تضمین­های قانونی مناسب به افراد بتوان آن­ها را تشویق نمود تا سرمایه ­های خود را با اطمینان خاطر در اختیار افراد و شرکت­هایی که توان تجارت با آن را دارند، قرار دهند و هم خود سهمی از سود حاصل ببرند و هم در جهت رشد و شکوفایی اقتصاد جامعه عمل نموده باشند؛ بنابراین بررسی شرط مسئولیت برای مضارب خالی از اهمیت و فایده نیست.