هر چند امروزه كمتركسی در لزوم وجود حق فسخ در قراردادها، تردید می كند. لیكن فسخ نظریه ای نبوده است كه در ابتدا امر ، هر كس آن را بپذیرد. فسخ، ثمره، تحولات طولانی است كه در سیستم های مختلف حقوقی به وجود آمده است. فسخ در لغت به معنی نقص یا باز کردن است و در اصطلاح حقوقی، عبارتست از پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دوطرف یا شخص ثالث. همچنین فسخ عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می شود و در شمار ایقاعات   می باشد.

     اكثریت قریب به اتفاق قراردادهای منعقده بین اشخاص در جهت ایجاد وضعیت های حقوقی مستمر و با دوام هستند. اصل، لزوم قرارداد است؛ امكان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف قاعده است كه بایستی احراز شود و گرنه پشیمانی نمی تواند دلیلی برای عدم پایبندی به عقد باشد. در نتیجه فسخ قرارداد تنها در موارد معینه امكان پذیر است. [ماده 185 ق.م] این مطلب نه تنها در حقوق ایران بلكه در تمام نظام های حقوقی دیگر نیز صحت دارد.

الف: بیان مسئله                                                                                                     

اشخاص معمولاً برای ایجاد حالتهای حقوقی مستمر و بادوام اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند. البته در پاره ای از موارد نیز قانونگذار یک سری از عقود را بنا به ماهیت آنها و یا مقتضیات دیگر جایز اعلام می کند. به جز موارد مذکور در بقیه موارد حتی اگر قرارداد منعقده در زمره عقود معین موجود در قانون قرار نگیرد، اصل لزوم قراردادی برآنان حاکم بوده و سرنوشت آنها را تعیین می کند. عقود لازم تنها تحت شرایط معین شده در قانون قابل فسخ می باشند. قانونگذار تنها در موارد معینی به طرفین اجازه فسخ قرارداد را داده است. علی رغم مشخص بودن موارد فسخ، این مسئله که در هریک از این موارد، فسخ قرارداد برچه مبنایی است، مسئله ایست که در قانون به آن اشاره نشده و باید آن را از لابلای موارد مزبور استنباط و استخراج نمود.

     به طور کلی حقوقدانان دو مبنا را برای فسخ قراردادها ذکر کرده اند. یکی از آنها ضرری شدن قرارداد و دیگری تخلف از تراضی صریح یا ضمنی است[3]. تمایز بین دو مبنای مذکور و مشخص شدن این مسئله که هر کدام از موارد فسخ به کدام یک از این مبانی بازمی گردد آثاری را در پی دارد. مهم ترین این آثار این است که هرگاه قائل به مبنای لاضرر برای یک مورد از حق فسخ باشیم، در صورت رفع ضرر از شخص متضرر، علی القاعده بایستی حق فسخ زائل گردد، درحالی که در مورد تخلف از تراضی صریح یا ضمنی اینگونه نمی باشد.

ب: سوالات تحقیق

سوالات اصلی

مبنای حق فسخ در هر كدام از دو نظام حقوقی مطروحه چیست؟ تفاوت‌ها و شباهت‌های این دو نظام حقوقی از جهت مبنای فسخ چیست؟

سوالات فرعی

 آیا ایجاد حق فسخ ، جهت جلوگیری از ورود ضرر، به یكی از طرفین قرارداد است؟ در این موارد چه چیزی باعث ورود ضررشده است آیا این ضرر تنها در نتیجه عدم انجام تعهد است یا اینكه ایرادات وارد بر قرارداد و مخدوش كننده چهره تراضی طرفین نیز عامل ورود ضرر به شمار می آید؟

ج: فرضیات تحقیق

     در پاسخ به سوالات مطروحه، تحقیق پیش رو با چند فرضیه آغاز گردیده است . فرضیاتی كه اساس پیدایش این تحقیق هستند عبارتند از :

2-در برخی از موارد مبنای ایجاد حق فسخ ضرری شدن قرارداد یا به اصطلاح حقوق داخلی و فقه، لاضرر می باشد. برخی از حق فسخ های ناشی از لاضرر، ضمانت اجرای نقص عهد یا ضمانت اجرای ایراد در انعقاد قرارداد است.

د: اهداف تحقیق

      اهداف تهیه این پایان نامه در وهله اول بررسی مبنای حق فسخ در دو نظام حقوقی ایران و اصول اروپایی (PECL ) و بررسی و مشخص نمودن مواد و اصول و قواعدی كه مبنای حق فسخ را در این دو نظام حقوقی تشریح می نماید است، تا ضمن احصای مبنای حق فسخ در این دو نظام حقوقی و همچنین بررسی وجوه افتراق و تشابه میان آنها

خرید فایل متن کامل این پایان نامه : 

 نواقص موجود در هر دو نظام حقوقی آشكار گردد. چرا كه با توسعه روابط بازرگانی برون مرزی، لزوم آگاهی از قوانین و نظامات حقوقی دیگر كشورها و مقایسه آن با مفاهیم مشابه حقوق داخلی كشورمان هم برای محققین و حقوقدانان داخلی و هم برای متعاملین امری لازم و ضروری به نظر می رسد كه این پایان نامه سعی در برداشتن قدمی هر چند كوچك در این راستا داشته است.

هـ: سوابق تحقیق

و: روش تحقیق

1-نوع و روش تحقیق

این پایان نامه مبتنی بر روش توصیفی تحلیلی و تطبیقی می باشد. بنابراین محقق با درنظر گرفتن اهداف، سؤالات و فرضیات موردنظر، منابع حقوق داخلی و خارجی را مورد مطالعه قرار داده و اطلاعات مورد نظر را از آن ها استخراج کرده است.

2-شیوه گردآوری اطلاعات

روش گردآوری اطلاعات در این تحقیق به شیوه کتابخانه ای می باشد.

3-ابزار گردآوری اطلاعات

براساس مطالعات کتابخانه ای، ابزار گردآوری اطلاعات استفاده از مقالات، پایان نامه ها، شبکه های اینترنتی و کتب حقوقی می باشد که به صورت فیش برداری تهیه می شود.

4-روش تجزیه و تحلیل اطلاعات

از آن جایی که تحقیق مذکور به صورت تحلیل محتوا می باشد، بر این اساس نگارنده با استدلال، مقایسه و تطبیق جنبه های مختلف موضوع به تجزیه و تحلیل مطالب پرداخته و نتیجه گیری می نماید.

ز: ساختار تحقیق :

     فصل سوم تحقیق نیز به بررسی تطبیقی حق فسخ در دو نظام حقوقی پرداخته است. در این فصل نیز به تبع موضوع پایان نامه، بررسی به صورت مبنایی صورت گرفته و در دو بخش بررسی کلی و جزئی حق فسخ در دو نظام حقوقی برپایه ی مبانی موجود مقایسه شده است.

مبحث اول : قاعده لا ضرر

 گفتار اول : معنای ضرر، مفهوم قاعده لاضرر و دلایل اعتبار آن

    یکی از مشهورترین قواعد فقهی که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات و معاملات به آن استناد  می شود قاعده ی لاضرر است که مستند بسیاری از مسائل فقهی محسوب می شود. اهمیت قاعده ی مذکور به حدی است که بسیاری از فقها[2] در تألیفات و تقریرات خود رساله مستقلی به آن اختصاص داده اند.[3]

بند اول : معنای ضرر و ضرار

    در کتب اهل لغت معانی مختلفی برای این واژه ذکر شده است. در صحاح ضرر چنین معنا    شده است: «انه خلاف النفع» یعنی ضرر نقطه ی مقابل نفع است. در مجمع البحرین آمده، ضرر عبارت است از نقص در حق و در مصباح آمده است: ضرر عبارتست از فعل مکروه به دیگری و نقص در اعیان . راغب در مفردات می گوید: سوء حال یا در نفس به خاطر قلت علم و فضل یا در بدن جرح و نقص و یا در حال به خاطر کمبود مال و سوء جاه [4].

    گذشته از معنای ضرر باید دید نتیجه ی تتبع در میان کتب فقهی چه معنایی را از این کلمه به دست می دهد. یکی از حقوقدانان پس از ذکر نظر جمعی از فقها در رابطه با معانی مختلف این دو لغت چنین نتیجه گیری می کند: بررسی موارد استعمال واژه های ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می دهد که «ضرر» شامل کلیه خسارت ها و زیان  های وارد بر دیگری است؛ ولی «ضرار» مربوط به موردی است که شخص با بهره گرفتن از یک حق یا جواز شرعی به دیگری زیان وارد می سازد که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی «به سوء استفاده از حق» تعبیر می شود. رسول اکرم (ص) سمره را «مضار» خواند و ناگفته پیداست که وی با بهره گرفتن از حق خود می خواست به صاحب منزل زیان وارد سازد .[5]

بند دوم : مفهوم قاعده