امروزه تردیدی وجود ندارد که یکی از ابزارها و عوامل لازم و مؤثر برای توسعه اقتصادی کشور، همانا وجود سیستم بانکی کارآمد است. هرگونه اقدامی در جهت بهبود و ارتقاء سیستم بانکداری موجب خواهد شد که جریان پس انداز، سرمایه گذاری و تخصیص منابع بهبود یابد و امکانات بالقوه، پراکنده و نهفته در کشور برای پیشرفت و رفاه عمومی به کار گرفته شود.
بانک‌ها نقش مهمی در اقتصاد کشور بر عهده دارند که شامل تجهیز منابع، واسطه گری و تسهیل جریان پرداخت و تخصیص اعتبار به دریافت کننده تسهیلات است. بانک در این زمینه نقش واسطه را داراست. به گونه ای که پول را از سپرده گذار که موقتاً کاربردی برای پول خود ندارد، اخذ کرده و در اختیار متقاضیان تسهیلات که قادرند استفاده کارآمدتری از آن بکنند قرار می‌دهد. در این مرحله سودی به سپرده گذار تعلق می‌گیرد و از وام گیرنده نیز سودی در قالب بهره دریافت می‌شود. مابه االتفاوت این دو نرخ، سهم بانک است که بایستی حداقل کفاف مخارج بانک را بدهد.

علیرغم رویکرد مشتری مداری توأم با رقابت دراکثر کشورها، پیشرفت علم الکترونیک و کامپیوتر، ارائه بسیاری از خدمات بانکی بدون حضور مشتریان در بانک‌ها در اسرع وقت با بهره‌گیری از شبکه جهانی اینترنت، هنوز اعطای تسهیلات اعتباری به مشتریان چیزی حدود 70 تا 80 درصد عملیات بانک‌ها را شامل می‌شود. همه موسسات اعتبار دهنده بدون توجه به هدفی که دنبال می‌کنند بی درنگ خود را در معرض ریسک سرباز زدن استفاده کنندگان از این تسهیلات در بازپرداخت دیون قرار می دهند. به عبارت دیگر ریسک جزء ذاتی بانکداری می‌باشد . پیامد های چنین ریسکی در مواردی ممکن است موجب بروز تنگناهای مالی شدید و یا حتی باعث ورشکستگی موسسه اعتبار دهنده شود . لذا موفقیت پیوسته و بلند مدت یک نهاد مالی، در گرو اعمال مدیریت ریسک بهینه در آن نهاد می‌باشد . فلسفه مدیریت ریسک‌های بانکی وابسته به هدفی است که بانک دنبال می‌کند و آن افزایش بازده سهامداران در چارچوب کلی احتمال وقوع ریسک می‌باشد. مدیریت ریسک بر شناسایی، سنجش و کنترل ریسک‌ها متمرکز است و بدین طریق می توان ریسک‌ها را رتبه‌بندی مناسب نموده و سرمایه را تخصیص داد.
بانک‌ها با انواع مختلفی از ریسک‌ها مواجه می شوند، که برخی از آنها عبارتند از ریسک اعتباری ، ریسک تجاری ، ریسک نقدینگی ، ریسک بازار ، ریسک نوسان نرخ بهره و غیره.
اما از جمله مهمترین ریسک‌هایی که غالباً بانک‌ها با آن روبرو هستند ریسک اعتباری است. مفهوم ریسک اعتباری به احتمال وقوع زیان در یک عملیات اعتباری نظیر وخامت وضعیت مالی دریافت کننده تسهیلات و یا ورشکستگی آن بر می‌گردد که منجر به از دست رفتن ارزش دارایی می‌شود . ریسک اعتباری در واقع نوعی عامل بالقوه است که بر اساس آن دریافت کننده تسهیلات قادر به انجام تعهدات خود طبق ضوابط مذکور در قرارداد نمی‌شود.

یكی از زیباترین و شگف انگیز ترین غرایزی كه حضرت حق در نهاد آدمی بنا گذارده غریزه فرزند خواهی و میل به تداوم نسل است لذا بر مبنای این سیستم غریزی طبیعت انسان به گونه ای خلق شده كه قادر به تولید مثل باشد ، به این صورت كه از تركیب اسپرم جنس مذكر با تخمك جنس مونث نطفه تشكیل شده « ایها الناس انا خلقناكم من ذكرو انثی» ( حجرات ، آیه 13 ) و در رحم زن تكثیر می شود و مراحل مختلف رشد را سپری می كند« الم تخلقكم من ماء مهین فی قرار مكین» ( مرسلات آیه 20 و 21 )و به صورت انسان قدم به عرصه گیتی می گذارد« انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج نبتلیه فجعلناه سمیعاً بصیراً »( دهر ، آیه 3 ) و بسیار طبیعی است موجودی كه از شیره جسم و جان این دو به وجود می آید و نشر و نما می كند بر مودت و صفا صمیمیت و سكون و آرامش آنها می افزاید .

«و من آیا ته ان خلق لكم من انفسكم ازواجاً لتسكنوا الیها و جعل بینكم موده رحمته ان فی ذلك لآیات لقوم یتفكرون » .

لكن همیشه طبیعت كار خود را دست انجام نمی دهد و زنان و مردانی هستند كه به علت نقص در قسمتی از دستگاه  تولید مثلشان صاحب فرزند نمی شوند و چه بسا كه زندگی زناشویی و اجتماعی آنها فقط به همین خاطر كه نمی توانند از خود انسانی به جا بگذارند به مخاطره می افتد .

برخی از مردان هستند كه یا فاقد اسپرم اند یا اسپرم آنها توان خاصیت تركیب با تخمك زن را ندارد و یا زنانی وجود دارند كه یا تخمك ندارند و یا قابلیت و توان پذیرش اسپرم را ندارد و یا رحم آنها توانایی نگهداری و پرورش جنین را ندارد یا اصلاً رحم ندارند و در عین حال علاقمند بچه ای را كه نحوی منتسب به خود آنان باشد ، داشته باشند . این وضع از دیرباز وجود داشته و انسان برای یافتن راه حل این مشكل به راه های زیادی دست زده است و به وسایل و روش های مختلفی متوسل شده است قرآن كریم خود از سویی به وضع استثنایی بعضی از زنان و مردان عقیم اشاره كرده و از سوی دیگر درخواست و التماس برخی نازایان را منعكس نموده ، و بارور و باردار كردن آنها را به قدرت خداوند بیان نموده است در سوره شوری آیات 49 و 50 می فرماید « لله ملك السموات و الارض یخلق ما یشاء یهب لمن یشاء اناثا و یهب لمن یشاء الذكور ایزوجهم ذكراناً و اناثاً و یجعل من یشاء عقیماً انه علیم قدیر ».

امروزه با پیشرفت علم مخصوصاً در زمینه های پزشكی و با بررسی دقیق علل و عوامل نازایی ، دانشمندان موفق شدند تا از طریق مصنوعی « غیر طبیعی » مشكل نازایی را تا اندازه زیادی حل كنند از جمله روش های باروری كه امروزه بكار می رود باروری از طریق لقاح مصنوعی است كه انواع مختلفی دارد . مسأله مورد بحث در علم حقوق این است كه آیا فرزندی كه از این روش بوجود می آید مشروعیت قانونی دارد یا خیر ؟ و بعد از پاسخ به این مطلب این مسأله بیش می آید كه در فرض جواز یا حرمت هر یک از این روش از لحاظ حقوقی چه آثاری بر آن مترتب می گردد به بیان دیگر طفلی كه از لقاح مصنوعی بوجود می آید در جامعه از چه حقوقی برخوردار است ؟ آیا همان آثار و احكامی كه بر كودكان طبیعی حكم می كند .چنین طفلی را نیز در بر می گیرند ؟ یا خیر !

با توجه به اینكه چنین روش هایی از قدمت زیادی برخوردار نیستند و مسائل جدیدی در علم پزشكی می باشند و بالطبع چنین مباحثی در علم حقوق كم سابقه و در قوانین مدون جهان كمتر قانون صریحی در این رابطه به چشم می خورد .

اما به لحاظ اینكه این پیشرفتها در كشور ما ایران نیز بكار گرفته شده اند بر حقوقدانان و فقهای مسلمان و شیعه است كه حكم صریح خود را در این رابطه بیان نموده و مطالعات لازم تحقیقات و خود را در این زمینه گسترش دهند .

در حقوق ایران كه بر گرفته از حقوق متعالی و مترقی اسلام و فقه جعفری است باید بر طبق همان مبانی و اصول شرعی ( هر چند كه در منابع اولیه فقهی به طور صریح به چنین مسأله ای اشاره نشده است ) مسأله را حل نمود ، تا به چیزی بر خلاف شرع و احكام الهی عمل نشود.

1-1-2- بیان مساله

لقاح مصنوعی یعنی لقاح خارج از رحم،یا تولید انسان بیرون از رحم ،بدون آمیزش مشروع یا نامشروع وهمچنین تولید درون رحمی انسان ،از طریق کاشتن با تلقیح از مسائل نو خواسته ای است که به اقتضای پیشرفت زمان و دگرگونی های علمی مطرح شده است. با توجه به این دگرگونی ها تحقیق حاظر درباره گونه های باروری وحکم شرعی آنها ،از جمله مشروعیت موضوع فرزند دار شدن با دخالت عامل سومی بهصورت اسپرم بیگانه یا رحم بیگانه یاتخمک بیگانه ،اهدای جنین یا تخمک وغیره رابا عنایت به آیات وروایات  ،اصول وقواعد فقهی وحقوقی مورد بحث وبررسی قرار می دهند .واما صورتهای مختلف تلقیح مصنوعی ونظر مخالفان وموافقان در هر مورد :1-تلقیح مصنوعی با اسپرم شوهر وتخمک زوجه :از نظر اکثر علما بلکه قریب به اتفاق آنها اشکالی در این نوع تلقیح وجود ندارد ،زیرا هیچ دلیلی بر حرمت آن نداریم ،در این صورت فرزند متولد شده مشروع وفرزند آنها می باشد ،فتاوای آیات عظام آیت الله محمد یزدی، سید محمد رضا گلپایگانی ،شیخ یوسف صانعی محمد مومن وسید محمد صادق روحانی این نظر را تأئید می کنند .(صمدی اهری ،1378:‌).2-تلقیح مصنوعی از اسپرم بیگانه با تخمک زوجه :هرگاه زنی اعم از اینکه شوهر داشته باشد وبه واسطه اختلالات جسمی عاجز از مشارکت با همسرش در تولید مثل باشد ویا شوهر نداشته باشد آیا جایز است با تلقیح نطفه مرد اجنبی خود را باردار کند ؟یا اینکه تلقیح نطفه مرد اجنبی به هر صورت ولی در خارج از رحم چه حکمی دارد؟ حال بر فرض جواز باروری مصنوعی با اسپرم غیر شوهر پدر بچه کیست ؟شوهر یا فرد صاحب اسپرم حال بر فرض جواز باروری مصنوعی با اسپرم غیر شوهر پدر بچه کیست ؟شوهر یا فرد صاحب اسپرم ؟وبر فرض اگر صاحب اسپرم تلقی شود فرزند نیز دختر باشد آیا شوهر زنبه این دختر محرم است ؟درصورتی که فرزند پسر باشد آیا زن به این پسر محرم است ؟

نظر مخالفان در این مورد :اسلام اصل نظام ازدواج و خانواده راامضا کرده یعنی نظام خانوادگی  ای که بر ارتباط خونی حاکم باشد طبیعی واصیل است ولقاح مصنوعی آسایش وآرامش خانواده وزندگی زناشویی را متزلزل می کند آیةالله میلانی ،صافی گلپایگانی ،بروجردی ( همان:35) وحقوق دانانی نظیر ناصر کاتوزیان ،سید حسن امامی وسید حسن صفایی از جمله این گروه می باشند.(میر هاشمی ،12:1383).

3-انتقال جنین از رحمی به رحم دیگر :این صورت خود نیز دارای صور مختلفی است .صورت اول این است که زن وشوهر از نظر بیولوژیکی وژنتیکی قادراند صاحب فرزندشوند ولی زن به علت نقص اورگانیک بدن از جمله دیابت وتالاسمی نمی تواند جنین را در رحم رشد وپرورش دهد در این صورت اسپرم وتخمک را از زوج وزوجه می گیرند وبعد از تلقیح به همسر دوم این مرد که نزدیکی با او برای این مرد حلال است تزر یق می کنند  .صورت دوم این است که این ترکیب رابه زنی تزریق می کنند که نزدیکی با او برای این مرد حرام است وبه آن رحم اجاره ای(مادر جانشین) یا اصطلاحاً عاریه گفته می شود( نائب زاده،443:1380).صورت سوم این است که تخمک زن دیگر به همسر تزریق می شود مثلاًزن تخمک ندارد وتخمک را از زن دیگر می گیرند وبه آن زن تزریق می کنند و شوهر از راه شرعی با او آمیزش می کند .(همان :78).

موافقان بر اساس :1-اصل برائت 2-ضرورتهای فردی واجتماعی 3-برتری اهدای جنین بر اهدای تخمک این عمل را جایز دانسته ودر مورد صورت دوم وسوم فرزند را از آن زن و مردی می دانند که اسپرم واوول از آنها گرفته شده استنه از آن زنی که جنین را در رحم جای داده اند ونه از آن شوهر آن زن(رضانیا معلم،250:1383).مقام معظم رهبری ،آیه الله بهجت ،آیه اللهمحمد یزدی از جمله این گروه می باشند(توضیح المسائل مراجع ،135:1378)

مخالفان بر اساس :1-تغییر خلق خدا 2-اختلاط انساب 3-حفظ فرج 4-زاد و ولد غیر طبیعی 5-نفی کرامت انسان 6-تضییع حقوق کودک 7-مخالفت بامشیت الهی 8- استناد به آیه 30سوره نور ،آیه 5-7 سوره مومنون قائل به عدم جواز این صور شده اند(رضانیا ،252:1383).

آیه الله یوسف صانعی،محمد فاضل لنکرانی ،نوری همدانی،موسوی اردبیلی وحضرت امام از جمله این گروه اند(صمدی اهری ،38:1382)

-1-3-پیشینه تحقیق

آیه الله محسن حرم پناهی و آیه الله محمد مؤمن قمی لقاح بین اسپرم بیگانه را اگر به شیوه ی داخل رحمی (iui ) باشد، حرام می دانند و در صورتی كه به صورت لقاح آزمایشگاهی از جهل صورت گیرد (یا به منظوری غیر از تولید مثل باشد، مثل شبیه سازی دست و پا) مجاز می دانند اما به جهت تولید نسل انسانی جایز نمی دانند ( مجله فقه اهل بیت ش ،9 و10: 148)

از همان آغاز طلوع اسلام و بوجود آمدن جوامع اسلامی، جمعیت‌ها و گروه هایی از پیروان ادیان بدون آنکه به اسلام بگروند در کنار مسلمین در سرزمین‌های اسلامی (دارالاسلام) باقی ماندند و زندگی با مسلمانان را بر مهاجرت یا مسلمان شدن ترجیح دادند، ولی با گسترش سریع اسلام در میان ملل مختلف جهان و رشد فوق العاده امت اسلامی و توسعه سرزمین‌های اسلامی اقلیت های دینی علی رغم آزادی‌ها و زندگی قابل قبولی که داشتند چندان رشد و ازدیاد کمی نیافتند. احقاق حق، بر پاداری عدالت و رساندن انسان به مراتب عالی کمال انسانی، هدف‌های بزرگی است که پیامبران الهی به ویژه پیامبر گرامی اسلام (ص) برای نیل به آنها، رنج‌ها و سختی‌های زیادی متحمل شدند. پیامبران احقاق حقوق افراد را منش و سیره خود قرار می‌دادند. حتی در صورت غلبه و پیروی اکثریت بر آنان، حقوق اقلیت را محترم می‌شمردند و اکثریت را به احقاق حقوق اقلیت ها توصیه و راهنمایی می‌کردند.

پیامبران در عین پیروزی غلبه و پیروی اکثریت از آنها دین خود را به اکراه بر اقلیت مخالف خود تحمیل نمی‌کردند و اقلیت با آزادی در جامعه دینی زندگی می کردند. بر خلاف دین ستیزانی که معتقد به تحمیل دین با زور شمشیر هستند.

آیه شریفه «لااکراه فی الدین قد تبین الرشد من الغی» اجبار و اکراه افرد در پذیرش دین را منتفی می‌داند و پیامبر گرامی اسلام (ص) و اصحاب ایشان نیز با برخورد و رفتاری محترمانه با اقلیت های ساکن در سرزمین‌های اسلامی، اجبار و اکراه را در پذیرش دین به کار نگرفتند. در واقع مسلمانان نه تنها دین خود را به آنان تحمیل نکردند بلکه با معاشرت های نیک خود آنان را مجذوب خویش ساختند به طوری که گروه‌هایی از کشورهای دیگر که تحت ظلم بودند، خانه و دیار خود را رها کرده و بلاد اسلامی را برای زندگی انتخاب نمودند.

اسلام آحاد مردم را در برابر حکومت دارای حقوقی متقابل می‌داند یعنی همچنان که افراد را موظف به رعایت وظایفی در برابر حکومت می داند حکومت را نیز ملزم به مراعات حقوق آنان دانسته است.

انسان بر اساس نیاز، یا میل فطری، زندگی جمعی دارد و نمی‌تواند از این هویت جمعی جدا شود، چرا كه بسیاری از نیازهای او در پرتو حیات اجتماعی حاصل می‌گردد. از طرفی در ادیان الهی و اسلام، انسان‌ها به دو گروه مؤمن و كافر دسته‌بندی می‌شوند. این دسته‌بندی، احكام و آثاری را در پی دارد و قلمرو حقوق و وظایف دو گروه را جدا می‌كند. طبیعی است كه یک نظام سیاسی مبتنی بر دین، خط مشی سیاست خارجی خود را بر اساس این آثار و لوازم تعیین می‌كند و پیروان آن آیین نیز روابط خود را بر اساس دستورهای مذهبی خویش منظم می‌سازند. همچنین با توجه به بحث حقوق بشر در میان كشورهای توسعه یافته و فشار آنان بر كشورهای مسلمان در خصوص رعایت حقوق بشر، ما در این تحقیق یكی از مهمترین جنبه‌های حقوق بشر یعنی حقوق اقلیت‌های دینی را از منظر فقه امامیه و حقوق موضوعه مورد واكاوی قرار داده و در نهایت آن را با حقوق بشر معاصر تطبیق می‌دهیم.

-1- بیان مسئله

-2- پرسش‌های تحقیق

اقلیت‌های دینی در فقه امامیه و حقوق ایران دارای چه حقوقی هستند؟

• چه تفاوت‌ها و شباهت‌هایی میان حقوق اقلیت‌های دینی، در فقه امامیه و حقوق بشر معاصر وجود دارد؟

1-3- فرضیه ها

1-اقلیتهای دینی در فقه امامیه همانند سایر افراد از حقوق برابر و احترام برخوردار هستند.

2- بین دیدگاه فقه امامیه با دیدگاه حقوق بشر معاصر در مسئله حقوق اقلیتها تفاوت وجود دارد.

3- امکان تعامل بین دو دیدگاه در خصوص این مسئله وجود دارد.

1-4- اهداف تحقیق

1- تدوین جامع حقوق اقلیتها در حوزه فقه امامیه با شناسایی موارد ذکر شده در فقه.

3- غنا بخشیدن علمی به حوزه فقه و اندیشه و بارور کردن فقهی حقوقی به منظور تعامل بین فقه و جهان معاصر.

1-5- سوابق تحقیق

اگرچه به طور مجزا كتاب یا پایان‌نامه‌ای كه به طور كامل به بررسی حقوق اقلیت‌ها از منظر فقهی و حقوقی بپردازد وجود ندارد اما به شكل پراكنده كتب و مقالاتی وجود دارد. كتاب حقوق اقلیت‌ها تألیف عباسعلی عمید زنجانی به طور گذرا برخی حقوق اقلیت‌های دینی را مورد بررسی قرار داده است. روح‌الله شریعتی نیز در كتاب اقلیت‌های دینی به برخی از حقوق و وظایف اقلیت‌های دینی پرداخته است. وی همچنین در كتاب «حقوق و وظایف غیر مسلمانان در جامعه اسلامی» حقوق و وظایف غیر مسلمانان از جمله حقوق اقلیت‌ها را مورد بررسی قرار داده است.

1-6- جنبه نوآوری تحقیق

از آنجا كه این تحقیق حقوق اقلیت‌های دینی را به صورت تطبیقی میان فقه امامیه، حقوق ایران و حقوق بشر معاصر مورد بحث قرار داده و به جنبه‌های مهمی چون حقوق مدنی، حقوق سیاسی، حقوق جزایی، حقوق اقتصادی و حقوق اجتماعی آنان پرداخته است، با سایر كارهای انجام گرفته متفاوت است. چرا كه سایر تحقیقات انجام شده، در خصوص یكی از موارد مذكور و آنهم فقط از منظر فقهای امامیه بوده است. بنابراین این تحقیق كاری نو و جدید می‌باشد.

1-7- روش تحقیق

روش استدلالی و تحلیل منطقی و عقلانی كه از ویژگی تحقیقات توصیفی می‌باشد كه در این تحقیق با بهره گرفتن از منابع و مطالعات كتابخانه‌ای از جمله كتب، مقالات، پایان‌نامه‌ها، كتابخانه الكترونیک و … جمع‌ آوری و مورد استفاده واقع گردید.

1-8- محدودیت‌ها و مشكلات

با توجه به كمبود كتب مرجع و مهم در خصوص مباحث فقهی، برای تهیه منابع سفرهایی را به شهر قم انجام داده و برای تهیه منابع مورد نظر با سختی‌هایی مواجه شدیم.

– مفاهیم

1-9-1- تعریف اقلیت ( مفهوم اقلیت)

گزارشگر ویژه كمیسیون فرعی مبارزه علیه اقدامات تبعیضی و حمایت از اقلیت ها والبته به كمیسیون حقوق بشر در سال 1972 طی گزارش نهایی خود اصطلاح اقلیت را این گونه تعریف كرده است: «… گروهی كه از لحاظ كمیت كمتر از باقی جمعیت یک كشور بوده و در وضعیتی غیر حاكم قرار دارند كه اعضای آن از نقطه نظر قومی، دینی یا زبانی دارای ویژگی هایی هستند كه با باقی جمعیت متفاوت است و خصوصاً دارای نوعی احساس همبستگی هستند كه با آن فرهنگ ها، سنت ها، دین وزبانشان را پاسداری می كنند» (كاپوتوتی[1]، 1985: 385).

البته بدیهی است كه اقلیت طبق این تعریف، تبعه  كشوری است كه به آن تعلق دارند محسوب می شوند و در نتیجه شامل پناهنده یا مستأمن نخواهد شد.

3) مفهوم امروزی اقلیت، مفهومی شمارشی و عددی نیست؛ بلكه این اصطلاح در مورد همه گروه هایی به كار می رود كه دریک جامعه زندگی می كنند ولی به علت وابستگی قومی، مذهبی، زبانی و یا حتی غرابت رفتار و عادات، از دیگر افراد آن جامعه متمایز می شوند .

در صورتی كه اینگونه افراد زیر سلطه باشندیا از مشاركت در كار جامعه كنار گذاشته شوند؛ یا مورد تبعیض و تعدی قرار گیرند و سرانجام اگر نوعی احساس جمعی و گروهی نیز داشته باشند اقلیت محسوب می شوند ( خوبروی پاك، 1380: 2)

4) اصطلاح اقلیت كه غالباً با ویژگی هایی چون، زبانی، قومی، دینی و مذهبی همراه است در بر گیرنده آن دسته از گروه های انسانی  است كه در شرایطی حاشیه ای و در موقعیتی ناشی از فرودستی كمیتی و در عین حال اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و فرهنگی به سر می برند                                                                        (پی‌یر، 1374: 5).   

5) گروهی كه در حاكمیت شركت نداشته واز نظر تعداد كمتر از بقیه جمعیت كشور باشند و اعضای آن در عین حالی كه تبعه آن كشور هستند ویژگی های متفاوت قومی، مذهبی یا زبانی با سایر جمعیت كشور دارند و دارای نوعی وحدت منافع و همبستگی در جهت حفظ فرهنگ ، آداب و رسوم ، مذهب یا زبان خود هستند (ترنبری،1379: 12).

6) گروهی از اتباع یک كشور كه از لحاظ ملی، نژادی، زبانی یا مذهبی از دیگر گروه های مردم متفاوت بوده، از لحاظ تعداد كمترند و قدرت حكومت را نیز در دست ندارند (مهرپور، 1376: 176).

1-9-2- مفهوم اقلیت های دینی

2) گروه های قومی كه عامل تمایز آنها، مذهب یا اعتقادات دیگر است اقلیت های دینی نامیده می شوند (قاسمی، 1382: 856).

1-9-3- مفهوم« حقوق»

 1) در هر جامعه ای برای رسیدن به آرمان ها و اهداف آن جامعه كه غالباً استقرار عدالت در روابط مردم و حاكمان و حفظ نظم در اجتماع است، ناچار باید برای تعدادی از مردم، امتیازاتی در برابر دیگران به رسمیت شناخته شود كه با ایجاد تكلیف برای گروه دوم توانایی خاصی به آنان داده می‌شود. این امتیاز و توانایی را كه هر جامعه منظم برای اعضای خود به وجود می‌آورد « حق» می نامند كه جمع آن حقوق است (كاتوزیان، 1380: 33).

2) امتیازاتی را كه حكومت به نفع خود در برابر اشخاص جامعه مقرر ساخته و افراد متعهد و ملتزم به رعایت آن امتیازات به نفع حكومتند را حقوق حكومت و به عبارتی وظایف در برابر  جامعه و حكومت می گویند كه از این روبه حقوق متقابل حكومت و مردم تعبیر می شود (شریعتی، 1387: 19).

3) جمع حق ، یعنی راستی ها، بهره ها، مواجب، اموال و … ( معین، 1364: 37).

4) امتیاز و قدرتی كه یک فرد در مقابل دیگران در زندگی  اجتماعی دارد واز آن می تواند استفاده كند، مثل حق آزادی، حق مالكیت، حق رأی و… حقوق در این معنا معادل كلمه انگلیسی rights و واژه فرانسوی Droits subjectife می باشد (علوی، 1388،3).

5) حقوق مجموع مقرراتی است كه بر اشخاص از اینجهت كه در اجتماع هستند حكومت می‌كند (كاتوزیان، 1385: 1).

6) در این تحقیق منظور از حقوق، حقوق مدنی، حقوق سیاسی، حقوق جزایی، حقوق اقتصادی و حقوق اجتماعی اقلیت‌های دینی می‌باشد.

با اندکی دقت در مورد خود و دیگران به این نکته پی برده می‌شود به رغم تفاوت‌های متعدد و متنوع موجود در میان انسان‌ها در شکل ظاهری و خلق و خوی انسانی و صفات ظاهری دیگر، انسان‌ها در جسم و جان با یکدیگر وجوه مشترک دارند.

این اشتراک گاهی میان جمعی محدود یا گسترده از انسان‌ها و گاهی در میان همه افراد انسانی یافت می‌شود و هیچ امری حتی گرایش به دین خاصی قابلیت محدویت آن را ندارد.

همچنین انواع مختلف حیوانی از این امور مشترک مستثنی نیستند و علاوه بر این غرایز مشترک، صفات و طبیعت مختص به خود دارند. مقصود از این که انسان دارای سرشت مختص خود است، اثبات این نکته نیست كه انسان، حیوانی هم تراز با سایر حیوانات است و همانند هر یک از انواع آن، این نوع نیز ویژگی‌های فراحیوانی به طور مشترک در میان همه افراد بشر یافت می‌شود. این عناصر طبیعت مشترک انسانی از آغاز تولد در همه انسان‌ها به ودیعه نهاده شده است و عوالم محیطی و اجتماعی، سازنده یا از بین برنده آن نیست و تعلیم و تعلم، در پیدایش آن‌ ها و نقشی بازی نمی‌کند و نقش عوامل یاد شده در طبیعت انسانی، نقش تقویت و تضعیف و یا جهت دهنده دارند.

آیات و روایات متعددی با صراحت و یا به طور ضمنی بر وجود حقیقت ویژه انسانی و طبیعت مشترک انسان‌ها و عناصر و ویژ‌گی‌های آن در بعد شناختی، گرایشی و توانشی دلالت دارد و آن چه که از همه بیشتر مورد تأکید قرار می‌گیرد، مسأله«فطرت الهی» است. روشن ترین آیه دال بر این حقیقت عبارت است از: «فاقم وجهک للدین حنیفاً فطرت الله التی فطر الناس علیها لا تبدیل لخلق الله؛ در حالی که به حق روی می‌آوری به طور هم‌سوی دین باش، با سرشت خدایی، که مردم بر آن سرشته است همگام باش، آفرینش الهی تغییر ناپذیر است» (روم/30).

همچنین «هوالذی خلقکم من نفس واحد» (او خداوند کسی است که شما را از نفس یکسان آفرید) (اعراف/ 189).

این آیه به صراحت از وجود نوعی فطرت الهی در انسان خبر می‌دهد، یعنی انسان با نوعی از سرشت و طبیعت آفریده شد که برای پذیرش دین آمادگی دارد و در مقابل دعوت انبیاء انسان‌ها بی تفاوت نبوده و در ذات خود، تمایل و کشش به سوی توحید دارند.

علاوه بر این آیه، در برخی از روایات نیز به فطرت الهی داشتن انسان تصریح شده است. امام باقر (ع) در توضیح روایتی از پیامبر (ص) که فرموده‌اند: هر نوزادی بر فطرت توحید زاده می‌شود. (کلینی، 1388، ج2، ص13). مقصود پیامبر آن است که هر نوزادی با این معرفت و آگاهی که خداوند خالق و آفریننده اوست متولد می‌شود. علی (ع) می‌فرماید: «یکتا دانستن پروردگار مقتضای فطرت انسانی است» (همان، ص12).

منظور از فطرت، تنها امور سرشتی منحصر به جنبه الهی و گرایش توحیدی انسان نیست؛ بلکه تمام گرایشات و شناخت‌ها و توانایی‌های اصیل و فطری فراوان را شامل می‌گردد و علت پر رنگ شدن و جلوه گری فطرت الهی بشر نسبت به سایر امور فطری، به خاطر اهمیت ویژه این عنصر و راز آلوده بودن آن است و از این گذشته منظور از فطرت «علم حضوری و شهودی بشر نسبت به خداوند» است. بر طبق این سخن همه انسان ها، حتی انسان‌های کافر به درجات مختلف از معرفتی حضوری و بی واسطه نسبت به خداوند برخوردارند (رجبی، 1378، ص69).

انسان کافر با توجه به فطرت الهی درونی خود، ناگزیر میل و گرایش به توحید و دین و تمام ضروریات آن دارد؛ اما به دلایل فراوانی این میل و گرایش را کتمان می‌کند و در درون خود می‌پوشاند و در حالی که با لذات الهی است و از وجود او آگاه است، آن‌را انکار می‌کند. البته این استدلال بیشتر متوجه مشرکین و بت پرستان می‌شود.

با اثبات نیک بودن سرشت مشترک انسان، این امر تنها عامل رفتارهایی که بر اساس آن شخصیت فرد ظاهر می‌گردد، نیست؛ بلکه شخصیت هر فردی شامل ویژگی‌های فردی او نیز می‌شود و معمول عوامل متعدد طبیعی و اجتماعی است. تفاوت‌های وراثتی، محیط و عوامل ماوراءالطبیعه و ذات انسان هر یک سهمی در شکل گیری شخصیت و شاکله فرد دارند.

پس ذات و فطرت الهی در عرض عوامل یاد شده در ساختار شخصیت فرد مؤثر است؛ در حالی که بکارگیری آن، تنها عامل اختیاری در بین این عوامل است. پس با بیان تفاوت فطرت و شخصیت، وجود تفاوت‌های فردی به معنای انکار فطرت نیست؛ اما با این حال، امور فطری و ذاتی به یک اندازه در افراد بیدار و شکوفا نمی‌گردد. به همین دلیل نمی‌توان سهم مشخص و ثابتی را برای عامل فطرت در عرض سایر عوامل در نظر گرفت.

1-1- بیان مسأله

انسان بر میل فطری، زندگی اجتماعی دارد و نمی تواند بدون كمك اجتماع نیازهای حیاتی خود را رفع نماید و با گذشت زمان و ایجاد نیازهای فراوان مشترك و پیچیده‌تر، نیاز به هماهنگی و وحدت در راستای حل مشكلات در راه رفع نیازمندی‌ها، بیشتر از گذشته احساس می‌گردد. از سوی دیگر اكثر این اجتماعات دارای شریعت الهی منحصر به فرد هستند و خواه ناخواه این عامل موجب تمایز افراد این اجتماعات به دو گروه كافر و مؤمن می‌شود (احمدی، 1383، ص25).

این تقسیم بندی، احكام و آثار خاصی دارد و قلمرو وظایف دو گروه را از هم متمایز می‌سازد. به طور طبیعی یک نظام سیاسی- دینی، رویكرد سیاسی خود را بر اساس اصول و قواعد منتج از این آثار و لوازم ، مشخص می‌كند و روابط خود را بر طبق آن اصول و ایدئولوژی نشأت گرفته از آن منظم می‌سازد (شکوری، 1361، ص33 ).

در دنیای امروزی كه ارتباطات بسیار گسترده شده و جهان به دهكده ای است كه توسط انواع وسایل ارتباط جمعی به هم مرتبط‌اند و همچنین با توجه به این‌كه تعامل كشورهای مختلف با هم، نیاز به ارتباط اجتماعی بین‌المللی بیشتر نمود پیدا می‌كند. حال با توجه به تعامل كشورهای مسلمان علاوه بر ارتباط با كشورهای هم‌دین و مسلك خود ممكن است به ارتباط با كشورهای اهل كتاب و یا حتی كافر نیاز پیدا نمایند. می‌توان این پرسش‌های را مطرح نمود كه كافر كیست؟ تقسیم بندی انسان‌ها به مسلمان و كافر چه آثاری در میزان كیفیت روابط میان آنها می‌گذارد؟ آیا اسلام در مقایسه با سایر مكاتب و نظام‌های حقوقی معاصر از توانایی و مؤلفه‌‌های یک نظام كامل و جامع برخوردار است؟ (همان، ص30).

بر همین اساس، احكام و آثار هر كدام از این ارتباط از هم متمایز است و طبیعی است كه یک نظام سیاسی- دینی رویكرد تعامل سیاسی خود را بر اساس قواعد و اصول بدست آمده از این آثار و احكام مشخص می‌كند كه این پژوهش مسائل فوق را جوابگو خواهد بود (احمدی، 1383، ص29).

1-2- پرسش‌های تحقیق

1- اصول حاكم بر روابط بین الملل و مرزهای ارتباطی با كفار از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی چگونه است؟

2- چه تفاوت‌ها و شباهت‌هایی میان مرزهای ارتباطی با کفار در فقه امامیه و فقه اهل سنت وجود دارد؟

1-3- فرضیه ها

ارتباط با كفار مانعی ندارد اما باید با نهایت دقت و احتیاط باشد.

1. اسلام در مقایسه با سایر مكاتب توانایی لازم برای ارائه برنامه و الگوی ساختاری مناسب در تمام حوزه‌های روابط بین‌الملل را دارد.

1-4- اهداف تحقیق

1-  مقایسه نظام ارتباطی اسلام با سایر نظام‌ها و مکاتب.

2-  تعیین نقاط ضعف و قوت حوزه ارتباط بین‌الملل اسلامی.

3-  ارائه دیدگاه جامع اسلام در خصوص مسأله ارتباط مسلمانان با کفار.

1-5- سوابق تحقیق

مطالب مرتبط با «ارتباط با کفار» در كتاب «المجموع فی الفقه» اثر «زید بن علی »، كه به روایت پروفسور حمید ا.. نخستین اثر تاریخی در این رابطه آمده است و شامل اقوال و احادیث زید در پاسخ به پرسش‌های «ابو خالد واسطی» می‌باشد (حمید‌ا…، 1373، ص25) همچنین در كتاب فقه پژوهی (مهریزی، 1379، ص198)، و دركتاب الدماء، كتاب فقهی خوارج، نیز مطالبی وجود دارد.

كتاب «الخراج و الرد علی الاوزعی» اثر ابویوسف و كتاب اوزعی در رد انتقاد به نظریات «ابوحنیفه» به نگارش درآمده كه ابویوسف شاگرد مشهور او كتاب اخیر را در جواب به اوزعی نگاشت (محقق داماد، 1383، ص 23).

بعد از ایشان، شاگردان ابوحنیفه سلسله درس‌های مستقل وی در حول حقوق جنگ، صلح و بی طرفی را به رشته تحریر در آوردند و به قول آیت‌ا… شكوری در كتاب فقه سیاسی، نتیجه این امر، دو كتاب «السیر الصغیر و السیر الكبیر» شیبانی و كتاب «السیر» ابراهیم الفرازی می‌باشد (شكوری، 1361، ص29).

به قول مهریزی، در همین دوره كتاب دیگری با نام «علم المغازی والسیر» اثر محمد بن اسحاق تألیف شد و این كتاب، اولین كتاب مستقل در این زمینه می‌باشد (مهریزی، 1379، ص65).

ادله این منابع بیشتر به سنت پیامبر اكرم (ص) و خلفای راشدین و سایر خلفاء در صورت عدم مغایرت با سنت پیامبر و آیات قرآن می‌باشد. نكته قابل توجه در این آثار، اختلاف نظر مشهود و غیر قابل اغماض در بین نویسندگان این آثار می‌باشد و شاید علت عمده آن بیشتر، جنبه‌های سیاسی بوده: زیرا دوره این گروه از علماء مقارن با حكومت خلفای متأخر بنی امیه بوده و طایفه ای از ایشان در راستای حمایت از حكومت وقت، رویكرد متفاوتی نسبت به دیدگاه اكثریت علماء زمان داشتند (شكوری، 1361، ص31).

همزمان با گسترش حوزه دانش بشرى و دستاوردهاى نوین در عرصه علوم تجربى، مسائل پیچیده حقوقى نیز خود نمایى كرده و راه حل‌هاى مناسب خویش را مى‏طلببند از آنجا كه دانش حقوق یگانه علمى است كه متكفل ارائه راه ‌حل ‌هاى مناسب براى این قبیل مشكلات و مسائل خاص مى‏باشد ناگزیر است كه همراه با این مسائل نو ظهور گام بر دارد و براى این گونه پرسش‌ها، پاسخ‌هاى مناسب ارائه دهد. خوشبختانه دانش حقوق در قواعد و مقررات موضوعه خلاصه نمى‏شود بلكه حقوق دانشى است با قواعد و ضوابط كلى و اصول عامه‏اى كه به مثابه اهرم‌هاى استنباط در اختیار حقوقدانان قرار مى‏گیرد، لذا با تكیه بر این اصول عمومى، حقوقدانان قادر خواهند بود كه با هر گونه مسائل جدید حقوقى كه در رویاروى ایشان قرار مى‏گیرد و شاید در قوانین موضوعه هم سخنى از آن نرفته باشد، بر خورد مناسب نموده و جواب‌هاى صحیح و راه ‌حل ‌هاى شایسته ارائه دهند.

1-1- طرح تحقیق

1-1-1- بیان مسأله

قانونگذار براى حفظ عفت خانوادگى و رعایت آرامش زندگانى زناشوئى و تعیین وضعیت اطفال، هر طفلى را كه از زن شوهر دار متولد شود و بتوان آنرا به شوهر قانونى او منسوب كرد ملحق به شوهر مى‏داند. این اماره قانونى در حقوق امامیه، قاعده فراش نامیده مى‏شود. قانون مدنى نیز به تبعیّت از فقه امامیه، این اماره قانونى را در مواد 1158 و 1159 ق. م بیان نموده است مطابق ماده 1158 قانون مدنى:

«طفل متولد در زمان زوجیّت ملحق به شوهر است مشروط بر اینكه از تاریخ نزدیكى تا زمان تولّد كمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد».

بنابر مفاد ماده فوق براى اجراى اماره فراش در مورد طفلى كه در زمان زوجیّت متولّد شده است سه شرط ضرورى است:

اول: وقوع نزدیكى.

دوم: تولد بعد از گذشتن ششماه از تاریخ نزدیكى.

سوم: نگذشتن بیش از ده ماه از زمان نزدیكى تا زمان ولادت طفل.

ماده 1159 قانونى مدنى در این مورد مى‏گوید:

«هر طفلى كه بعد از انحلال نكاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اینكه مادر هنوز شوهر نكرده و از تاریخ انحلال تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد مگر اینكه ثابت شود كه از تاریخ نزدیكى تا زمان ولادت كمتر از شش ماه و بیش از ده ماه گذشته باشد».

مطابق مدلول ماده فوق براى الحاق طفل بشوهر دو شرط لازم است:

اول: عدم ازدواج مجدد مادر.

دوم: وضع حمل زوجه سابق در ظرف مدت ده ماه از تاریخ انحلال نكاح.

در این پایان نامه بر آنیم تا مستندات فقهی قاعده فراش، کابرد قاعده فراش، بررسی شرایط قتل در فراش را مورد بحث و بررسی قرار دهیم

1-1-2- پرسش تحقیق

• قاعده فراش از منظر فقهی و حقوقی دارای چه تفاوت‌ها و شباهت‌هایی است؟
• قاعده فراش چه کاربردهایی دارد؟

1-1-3- فرضیه‌های تحقیق

1.      قاعده فراش در فقه امامیه و حقوق ایران طفل را منسوب به شوهر زنی که بچه را به دنیا آورده می داند اما در مدت زمان دوره بارداری فقه امامیه با حقوق ایران دیدگاه متفاوتی دارند.

2.      کابرد قاعده فراش جهت تعیین نسب طفل است.

1-1-4- اهداف تحقیق

1. بررسی قاعده فراش در فقه امامیه.
2. بررسی قاعده فراش در حقوق ایران.
3. بررسی کاربردهای قاعده فراش.
4. بررسی وضعیت قتل در فراش.

1-1-5- سوابق تحقیق

1-1-6- جنبه نوآوری تحقیق

از آنجا كه این تحقیق قاعده فراش را به صورت تطبیقی میان فقه امامیه و حقوق ایران مورد بحث قرار داده با سایر كارهای انجام گرفته متفاوت است. چرا كه سایر تحقیقات انجام شده در خصوص فراش از منظر حقوق ایران بوده است. بنابراین این تحقیق كاری نو و جدید می‌باشد.

1-1-7- روش تحقیق

روش استدلالی و تحلیل منطقی و عقلانی كه از ویژگی تحقیقات نظری می‌باشد كه در این تحقیق با بهره گرفتن از منابع و مطالعات كتابخانه‌ای از جمله كتب، مقالات، پایان‌نامه‌ها، كتابخانه الكترونیک و … مطالب جمع‌ آوری و مورد استفاده واقع گردید.

1-1-8- محدودیت‌ها و مشكلات

با توجه به كمبود كتب مرجع و مهم در خصوص مباحث فقهی، برای تهیه منابع سفرهایی را به شهر قم و اصفهان انجام داده و برای تهیه منابع مورد نظر با سختی‌هایی مواجه شدیم.

1-2- مفهوم فراش

1-2-1- معنای لغوی

الفراش از فَرش یعنی گستردن در آیه قرآن کریم است که: الّذی جَعلَ لکم الارضَ فِراشا (بقره/22)؛ خدایی که زمین را برای شما گسترده گردانید. فراش گاهی در معنای «مفروش» به کار می‌رود یعنی آن‌چه  که برای نشستن یا خوابیدن بر روی آن، روی زمین پهن می‌شود (لطفی، 1381، ص253).

فراش در لغت به معنی گستردنی، آنچه گسترده می­ شود  و برآن می­خوابند و جامه خواب آمده است (دهخدا، 1341، ص102)، همچنین از آن به معنای زن یا مرد یا هریک از دو همسر یاد شده است و زوج و زوجه فراش یکدیگر خوانده می­شوند (معین، 1362 ص 2053).

از نظر لغوی معنی کلمه فراش عبارت است از چیزی که برای خوابیدن یا غیر آن روی زمین می‌گسترانند و در اینجا کنایه از شوهر قانونی و شرعی است به ملاحظه اینکه زوج حق مضاجعه و استمتاع نسبت به همسر خود را دارد. و این قبیل کنایات در لغت عرب و قرآن کریم فراوان است (بجنوردی، ج4، ص24).

فراش به معنی آن‌چه گسترده می‌شود و بر آن می‌خوابند و نیز هر یک از زوجین فراش یک‌دیگر خوانده می‌شوند همان‌طوری که لباس یک‌دیگر نامیده شده‌اند (مفری الفیومی، 1380، ج2، ص77).

و قول دیگر آن است که غرض مالک و صاحب فراش است یعنی زوج یا مولی (ابن اثیر، بی‌تا، ماده فرش؛ طریحی، 1388، ج9، ص258).

در کشاف اصطلاحات الفنون آمده است: فراش متعین بودن زن است برای ولادت و ثبوت نسبت فرزندان که از او متولد شوند (تهانوی، بی‌تا، ج2، ص1124).

1-2-2- معنای اصطلاحی

در اصطلاح منظور از فراش “زن” می باشد از آن جهت که شوهر حق دارد با او بخوابد و نیز به خود شوهر هم که زوج شرعی و صاحب فراش(همسر) می‌باشد اطلاق می‌گردد (لطفی، 1381، ص253 به نقل از طاهری، 1403ق، ج3، ص300). با توجه کثرت استعمال فراش در نزدیکی و مقاربت می‌توان گفت فراش کنایه از همان نزدیکی و مواقعه است.

اماره فراش منسوب به پیامبر اکرم (ص) که فرموده: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» (شیخ حرعاملی، 1104ق، ج14، ص568) یعنی فرزندی که از زن شوهردار به دنیا می‌آید ملحق به شوهر می‌شود و کیفر بدکار سنگ است.

1-2-3- مفهوم حقوقی

  به موجب ماده 1158 قانون مدنی که از زمره امارات قانونی بوده و به اماره فراش معروف است: « طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است…»^[1]

در ماده 179 قانون مجازات عمومی سال 1304 آمده بود: هرگاه شوهری زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالیکه به منزله وجود در یک فراش  است مشاهده کند و مرتکب قتل یا جرح یا ضرب یکی از آنها یا هر دو شود معاف از مجازات است.

 همانگونه که برخی حقوقدانان گفته­اند مقصود از « حالتیکه به منزله وجود در یک فراش» است حالتی است که ابتدا بیننده را به اشتباه وادارد که آن دو مشغول نزدیکی هستند در صورتیکه واقعاً چنان نباشد مثل اینکه مرد اجنبی و زن لخت بر روی هم قرار گرفته باشند مشاهده چنین صحنه­ای موجب توهم انجام مواقعه می­ شود (علی آبادی، 1368 ج 2، ص 240).

– سایر مفاهیم

1-3-1- الولد

 مقصود از «ولد» نطفه‌ای است که در رحم زن منعقد می‌شود و رشد می‌کند تا این که قابلیت زنده شدن پیدا کرده و خلقت فیزیکی آن کامل می شود وبه محض این که روح در  آن وارد می‌شود ولد خوانده می‌شود چه این که زنده به دنیا بیاید یا مرده (بجنوردی، 1413ق، ص4، ص22). 

اولاد که جمع ولد باشد یک مفهوم عام دارد و یک مفهوم خاص. اولاد در مفهوم  عام شامل تمام کسانی است که از نسل شخصی به طور مستقیم متولد شده باشند، خواه بی‌واسطه و خواه با واسطه. مطابق این مفهوم از ولد، نبیره و نواده‌های شخصی هر اندازه که پائین روند در زمره اولاد او به حساب می‌آیند؛ اما اولاد به معنای خاص تنها به کسانی گفته می‌شود که بی‌واسطه از شخص متولد می‌شوند. در کتاب هشتم قانون مدنی منظور از کلمه اولاد به معنای خاص آن می‌باشد زیرا مقصود از تنظیم مواد قانون مدنی در یان بخش، اثبات نسب و تنظیم روابط خانواده است و هم‌چنین مقصود از ولد در حدیث «الولد للفراش » همین معنی است (طاهری، 1403ق، ج3، ص300).

1-3-2- العاهر

به معنای فرد زناکار است از عهر به معنای زنا و فسق و فجور می‌باشد (لطفی، 1381، ص253).

1-3-3- الحجر

در لغت سنگ است، احتمال دارد کنایه از این باشد که زنی هیچ حقی ندارد و همچون سنگ بی‌ارزش است. در اصطلاح عرب کسی را که بخواهند تحقیر کنند و وحقی برایش قائل نباشند می‌گویند: “ملّهٌ الا التُراب أو الحجر” و نیز احتمال دارد مراد از حجر در روایت “الولد للفراش و للعاهر الحجر” کنایه از رجم و سنگسار شدن زانی باشد که چنان چه در انتساب طفل به صاحب فراش و فرد زانی شک و تردید وجود داشته باشد به موجب حدیث فراش، کودک ملحق به شوهر می‌شود و مرد زانی هم به وسیله سنگ، رجم می‌گردد. لیکن به نظر می رسد احتمال اول بهتر و مناسب محل بحث باشد؛ زیرا مجازات زانی همیشه سنگسار کردن نیست، بلکه این نوع مجازات به زانی محصن اختصاص دارد و غیر محصن مجازاتش تازیانه است و دیگر این که دلیل بودن قاعده فراش صرفا در قبال زانی نیست، بلکه در هر موردی است که در مقابل شوهر، وطی کنندۀ دیگری باشد، چه زانی و جه غیر زانی که آن گاه براساس أماره فراش انتساب کودک به شوهر اثبات می‌شود (همان، ص254).

1-3-4- معنای اماره

اماره از نظر لغوی به معنای علامت می باشد و از لحاظ قانون اوضاع و احوالی است كه از نظر قانون یا قاضی دلیل بر امری  شناخته می شود. اماره جزء دلایل محسوب می گردد، اماره دو تفاوت عمده دارد (کاتوزیان، 1381، ج5، ص395).

1-4- بررسی پیشینۀ تاریخی و تقنینی قتل  در فراش

پس کم و بیش در میان تمام اقوام و جوامع گذشته خروج از راه های مشروع و قانونی در ارضاء امیال جنسی مذموم و با اینگونه منحرفین برخوردهایی می­شده است که این برخوردها گاهی سخت و شدید و زمانی سبک و خفیف بوده مثلا در آیین یهود مجازات زنا بسیار سخت بوده در حالیکه در دین مسیح با ملایمت بیشتری با این خطاء برخورد گردیده، در دین اسلام دوباره با شدت عمل بیشتری روبرو هستیم.