الف) طرح موضوع

قصد مجرمانه یا رکن معنوی جرم از جمله مسائلی است که در حقوق جزا با تأخیر به آن پرداخته شده است. چرا که در زمان های دور صرف ارتکاب فعل مادی برای مجازات مجرم کافی بود و توجهی به ذهنیت مجرم نمی‌شد. اما رفته رفته نوع بشر دریافت که جرم تنها یک پدیده‌ی مجرمانه‌ی صرف نیست که قوام آن فعل و آثار آن باشد بلکه منشأ آن در ذهن و روان انسان قرار دارد و باید با توجه به این ذهنیت با آن برخورد شود. از آن پس بود که اصلی در حقوق جزا شکل گرفت مبنی بر اینکه ارتکاب مادیات جرم به تنهایی برای تکوین آن مکفی نیست بلکه در کنار آن باید این مادیات نشأت گرفته از نهاد و خواست انسان باشد.

وهمانطور که گفته شد در این تحقیق موضوع اصلی قصد تبعی یا غیر مستقیم است که مورد مداقه قرار خواهد گرفت.

ب) بیان مسئله

قصد تبعی که آن را هم پایه‌ی قصد مستقیم می‌دانند و بنابراین مبنای مسئولیت عمدی قرار می‌گیرد، باید دارای مبانی و ماهیتی باشد که این همسان قرار گرفتن آن را با قصد مستقیم و در نتیجه متحمل شدن تمام آثار جنایات عمدی را توجیه گر باشد. اصولاً باید چه تعریفی از قصد مجرمانه ارائه داد تا جامع هر دو نوع قصد( مستقیم، تبعی ) باشد و مانع از ورود دیگر خطاهای ذهنی در قلمرو عمد باشد. تحقق عناصر قصد مجرمانه یا عناصر مرتبط به آن در این نوع از قصد چگونه است. چه رویکردی و برخوردی نسبت به این نوع قصد در نظام های حقوقی دنیا صورت گرفته یا می‌گیرد.قصد تبعی در چه نوع جرایمی فرصت تحقق دارد. آیا همه جرایم می‌توانند تجلیگاه این نوع از قصد مجرمانه باشد یا تنها در جرایم برخوردار از ویژگی‌های خاص است که عرصه‌ی ظهور قصد مورد اشاره قرار می‌گیرند.

ج) اهمیت و ضرورت پژوهش

د) سؤالات اصلی پژوهش

در این تحقیق سعی بر این است که به دو سؤال اصلی پاسخ داده شود؛ 1.  مبانی و ماهیت قصد تبعی چیست؟ 2. آیا قصد تبعی امکان تسری یافتن به جرایمی غیر از جنایات را نیز دارد یا تنها برخی جرایم محل تحقق آن هستند؟

ی) سابقه‌ی علمی پژوهش

1.جواهر الکلام اثر محمد حسن نجفی ج 42 که در آن آمده است: و علی کل حال فلا اشکال و لا خلاف فی انه یتحقق العمد بقصد العاقل البالغ الی القتل بما یقتل غالباً، بل و بقصده الضرب بما یقتل غالباً عالماً به و ان لم یقصد القتل، لان القصد الی الفعل المزبور کالقصد الی القتل.

2. مبانی تكمله المنهاج اثر سید ابوالقاسم خویی در مورد قصد تبعی در جرم قتل آورده است:”لان قصد الفعل مع الالتفات الی ترتب القتل علیه عادة لاینفك عن قصد القتل تبعا”.

3. الف) طرح موضوع

   قصد مجرمانه یا رکن معنوی جرم از جمله مسائلی است که در حقوق جزا با تأخیر به آن پرداخته شده است. چرا که در زمان های دور صرف ارتکاب فعل مادی برای مجازات مجرم کافی بود و توجهی به ذهنیت مجرم نمی‌شد. اما رفته رفته نوع بشر دریافت که جرم تنها یک پدیده‌ی مجرمانه‌ی صرف نیست که قوام آن فعل و آثار آن باشد بلکه منشأ آن در ذهن و روان انسان قرار دارد و باید با توجه به این ذهنیت با آن برخورد شود. از آن پس بود که اصلی در حقوق جزا شکل گرفت مبنی بر اینکه ارتکاب مادیات جرم به تنهایی برای تکوین آن مکفی نیست بلکه در کنار آن باید این مادیات نشأت گرفته از نهاد و خواست انسان باشد.

   وهمانطور که گفته شد در این تحقیق موضوع اصلی قصد تبعی یا غیر مستقیم است که مورد مداقه قرار خواهد گرفت.

   ب) بیان مسئله

   قصد تبعی که آن را هم پایه‌ی قصد مستقیم می‌دانند و بنابراین مبنای مسئولیت عمدی قرار می‌گیرد، باید دارای مبانی و ماهیتی باشد که این همسان قرار گرفتن آن را با قصد مستقیم و در نتیجه متحمل شدن تمام آثار جنایات عمدی را توجیه گر باشد. اصولاً باید چه تعریفی از قصد مجرمانه ارائه داد تا جامع هر دو نوع قصد( مستقیم، تبعی ) باشد و مانع از ورود دیگر خطاهای ذهنی در قلمرو عمد باشد. تحقق عناصر قصد مجرمانه یا عناصر مرتبط به آن در این نوع از قصد چگونه است. چه رویکردی و برخوردی نسبت به این نوع قصد در نظام های حقوقی دنیا صورت گرفته یا می‌گیرد.قصد تبعی در چه نوع جرایمی فرصت تحقق دارد. آیا همه جرایم می‌توانند تجلیگاه این نوع از قصد مجرمانه باشد یا تنها در جرایم برخوردار از ویژگی‌های خاص است که عرصه‌ی ظهور قصد مورد اشاره قرار می‌گیرند.

   ج) اهمیت و ضرورت پژوهش

   د) سؤالات اصلی پژوهش

   در این تحقیق سعی بر این است که به دو سؤال اصلی پاسخ داده شود؛ 1.  مبانی و ماهیت قصد تبعی چیست؟ 2. آیا قصد تبعی امکان تسری یافتن به جرایمی غیر از جنایات را نیز دارد یا تنها برخی جرایم محل تحقق آن هستند؟

   ی) سابقه‌ی علمی پژوهش

   1.جواهر الکلام اثر محمد حسن نجفی ج 42 که در آن آمده است: و علی کل حال فلا اشکال و لا خلاف فی انه یتحقق العمد بقصد العاقل البالغ الی القتل بما یقتل غالباً، بل و بقصده الضرب بما یقتل غالباً عالماً به و ان لم یقصد القتل، لان القصد الی الفعل المزبور کالقصد الی القتل.

   2. مبانی تكمله المنهاج اثر سید ابوالقاسم خویی در مورد قصد تبعی در جرم قتل آورده است:”لان قصد الفعل مع الالتفات الی ترتب القتل علیه عادة لاینفك عن قصد القتل تبعا”.
   3. جرایم علیه اشخاص تالیف دكتر محمد هادی صادقی كه در آن پیرامون قصد تبعی آمده است:”… ارتكاب قتل به فعل غالبا كشنده ظاهرا دلالت بر وجود سوء نیت غیر محسوس داشته و باتوجه به آنچه از بزهكار ظاهر شده است حكم داده می شود. بنابراین مراد قانونگذار از قصد مذكوردر بند ب ماده 206 به شرح ….. هر چند قصد كشتن شخص را نداشته باشد،قصد ذاتی و ابتدائیقتل بوده است. و دلالت بر عدم ضرورت قصد قتل به طور مطلق ندارد …. واین نوع از قتل را ماهیتاً عمدی شناخته است.
   4. جرایم علیه اشخاص تالیف دكتر حسین آقائی نیا:در این كتاب اگرچه نامی از قصد تبعی یا هرنام دیگر آن نیامده است. اما در رد ماهیتا عمدی بودن قتل با فعل نوعا كشنده آمده است كه …. نظر مقنن از بند ب ماده 206 این بوده است كه در مواردی كه مرتكب قصد قتل ندارد ولی عملاو نوعا كشنده است،قتل عمدی محسوب می شود و قاتل قصاص می شود. فلذا باید میان قتل همراه با قصد كه مصداق بارز قتل عمدی است و قتل بدون قصد كشتن كه مقنن آنرا قتل عمدی محسوب می كند قائل به تفصیل شد. اراده مقنن به عمدی شناختن قتل بدون قصد قتل به معنای این نیست كه مقنن می تواند اراده به موجودیت امری كند كه موجود نیست و…. مجاز نیست كسی را که قاصد نیست، قاصد بشناسد، ولی می‌تواند بنا به مصالحی کسی را که قصد نتیجه ندارد،به مجازات قاصد محكوم كند. به نظر می رسد كه مولف كتاب می‌خواهد عمدی محسوبكردن قتل با فعل نوعا كشنده را ناشی از سیاست جنائی مقنن بدانند.

   5- در کتاب CRIMINAL RESPONSIBILITY اثر  ویکتور تادروس آمده است شخصی که بمبی در یک مغازه كار می گذارد تا ترس و وحشت ایجاد كند، اما می داند كه دیگران به احتمال زیاد به سبب انفجار می میرند، به نظر من (نویسنده ) از لحاظ خطای اخلاقی به قدر کافی بد هست تا به درستی زمینه ساز مسئولیت از بابت قتل عمدی شود،اگر كه شهروندان به وسیله‌ی انفجار كشته شوند …. با این حال مشاهده چنین پرونده هایی نباید  ما را رهنمون كنند به این نتیجه گیری كه هیچ تفاوتی بین قصد مستقیم و غیر مستقیم یا قصد غیر مستقیم و سهل انگاری نیست.

   6. 6. جرمی بنتهام در کتاب an introduction to principle of moral and legislation می‌گوید: نتیجه‌ی مورد نظر یا مستقیم است یا عارضی و می توان گفت كه آن نتیجه مستقیما مورد قصد بوده است زمانیكه احتمال تحقق آن در زنجیره انگیزه هایی كه شخص را به ارتكاب فعل می كشانند بتواند حلقه ای را تشكیل دهد .و می توان گفت كه به صورت عرضی یا جانبی مورد قصد بوده است زمانیكه علی رغم تصور آن و میزان احتمال وقوعش در زمان انجام فعل،در زنجیره آن انگیزه ها حلقه ای را تشكیل نمی دهد.
   7. النظریه العامه للقصد الجنایی تالیف دكتر محمود نجیب حسنی كه در آن درباره قصد مستقیم و غیر مستقیم آمده است:” كه هر جا كه در ذهن جانی یقین باشد وتنها یک احتمال وجود داشته باشد قصد مستقیم است،و در جایی كه امكان جایگزین یقین شود و احتمالات در ذهن او به كثرت گراید، قصد غیر مستقیم است. به عبارت دیگر می توانیم بگوییم كه هرنتیجه ای كه در ذهن جانی اثر حتمی و لازم فعل نیست قصد نسبت به آن غیر مستقیم محسوب می شود، و راه تمیز بین دو نوع قصد این است كه نتایج احتمالی را از قلمرو قصد مستقیم خارج سازیم و میدان را در اختیار قصد غیر مستقیم قرار دهیم”..
   8. 8. در كتاب قانون العقوبات الخاص نوشته دكتر محمد زكی ابو عامر و دكتر سلیمان عبدالمنعم آمده است:”اگر مردی بخواهد از دست زنش خلاص شود و از غذا خوردن با وی بعد از اینكه او را فریب می دهد و در غذایش سم می ریزد، خود‌داری می كند و پیش بینی این را هم دارد كه پسرشان نیز در غذا خوردن با او، مثل عادت همیشگی شان شریک می‌شود، اما علی رغم این پیش بینی سم را در غذا می ریزد و بدون توجه به نتایج، به كار خود ادامه می دهد. در نهایت همسر و فرزند او از آن غذا می خورند، فرزند می میرد و همسر با كمك های اولیه شفا پیدا می‌كند.

   …….در این مثال اگر در ذهن مجرم یقین باشد كه خصوصیت فعلش ایجاد مرگ است، پس ما درمحدوده و قلمرو قصد مستقیم هستیم.مانند آگاهی كه در نزد مرد نسبت به همسرش در همان مثال مذكور وجود دارد،اما اگر فعلش این ویژگی را دارد كه مرگ را ایجاد كند- و پیش بینی به این معنی است كه اصل در ذهنش این است كه مرگ رخ می دهد- پس ما در قلمرو قصد غیر مستقیم وارد می شویم، كه این وضعیت نسبت به موضع گیری مرد نسبت به قتل فرزندش وجود دارد.”

    

   
   

   
   

4.  
5. جرایم علیه اشخاص تالیف دكتر محمد هادی صادقی كه در آن پیرامون قصد تبعی آمده است:”… ارتكاب قتل به فعل غالبا كشنده ظاهرا دلالت بر وجود سوء نیت غیر محسوس داشته و باتوجه به آنچه از بزهكار ظاهر شده است حكم داده می شود. بنابراین مراد قانونگذار از قصد مذكوردر بند ب ماده 206 به شرح ….. هر چند قصد كشتن شخص را نداشته باشد،قصد ذاتی و ابتدائیقتل بوده است. و دلالت بر عدم ضرورت قصد قتل به طور مطلق ندارد …. واین نوع از قتل را ماهیتاً عمدی شناخته است.
6. جرایم علیه اشخاص تالیف دكتر حسین آقائی نیا:در این كتاب اگرچه نامی از قصد تبعی یا هرنام دیگر آن نیامده است. اما در رد ماهیتا عمدی بودن قتل با فعل نوعا كشنده آمده است كه …. نظر مقنن از بند ب ماده 206 این بوده است كه در مواردی كه مرتكب قصد قتل ندارد ولی عملاو نوعا كشنده است،قتل عمدی محسوب می شود و قاتل قصاص می شود. فلذا باید میان قتل همراه با قصد كه مصداق بارز قتل عمدی است و قتل بدون قصد كشتن كه مقنن آنرا قتل عمدی محسوب می كند قائل به تفصیل شد. اراده مقنن به عمدی شناختن قتل بدون قصد قتل به معنای این نیست كه مقنن می تواند اراده به موجودیت امری كند كه موجود نیست و…. مجاز نیست كسی را که قاصد نیست، قاصد بشناسد، ولی می‌تواند بنا به مصالحی کسی را که قصد نتیجه ندارد،به مجازات قاصد محكوم كند. به نظر می رسد كه مولف كتاب می‌خواهد عمدی محسوبكردن قتل با فعل نوعا كشنده را ناشی از سیاست جنائی مقنن بدانند.

5- در کتاب CRIMINAL RESPONSIBILITY اثر  ویکتور تادروس آمده است شخصی که بمبی در یک مغازه كار می گذارد تا ترس و وحشت ایجاد كند، اما می داند كه دیگران به احتمال زیاد به سبب انفجار می میرند، به نظر من (نویسنده ) از لحاظ خطای اخلاقی به قدر کافی بد هست تا به درستی زمینه ساز مسئولیت از بابت قتل عمدی شود،اگر كه شهروندان به وسیله‌ی انفجار كشته شوند …. با این حال مشاهده چنین پرونده هایی نباید  ما را رهنمون كنند به این نتیجه گیری كه هیچ تفاوتی بین قصد مستقیم و غیر مستقیم یا قصد غیر مستقیم و سهل انگاری نیست.

6. 6. جرمی بنتهام در کتاب an introduction to principle of moral and legislation می‌گوید: نتیجه‌ی مورد نظر یا مستقیم است یا عارضی و می توان گفت كه آن نتیجه مستقیما مورد قصد بوده است زمانیكه احتمال تحقق آن در زنجیره انگیزه هایی كه شخص را به ارتكاب فعل می كشانند بتواند حلقه ای را تشكیل دهد .و می توان گفت كه به صورت عرضی یا جانبی مورد قصد بوده است زمانیكه علی رغم تصور آن و میزان احتمال وقوعش در زمان انجام فعل،در زنجیره آن انگیزه ها حلقه ای را تشكیل نمی دهد.
7. النظریه العامه للقصد الجنایی تالیف دكتر محمود نجیب حسنی كه در آن درباره قصد مستقیم و غیر مستقیم آمده است:” كه هر جا كه در ذهن جانی یقین باشد وتنها یک احتمال وجود داشته باشد قصد مستقیم است،و در جایی كه امكان جایگزین یقین شود و احتمالات در ذهن او به كثرت گراید، قصد غیر مستقیم است. به عبارت دیگر می توانیم بگوییم كه هرنتیجه ای كه در ذهن جانی اثر حتمی و لازم فعل نیست قصد نسبت به آن غیر مستقیم محسوب می شود، و راه تمیز بین دو نوع قصد این است كه نتایج احتمالی را از قلمرو قصد مستقیم خارج سازیم و میدان را در اختیار قصد غیر مستقیم قرار دهیم”..
8. 8. در كتاب قانون العقوبات الخاص نوشته دكتر محمد زكی ابو عامر و دكتر سلیمان عبدالمنعم آمده است:”اگر مردی بخواهد از دست زنش خلاص شود و از غذا خوردن با وی بعد از اینكه او را فریب می دهد و در غذایش سم می ریزد، خود‌داری می كند و پیش بینی این را هم دارد كه پسرشان نیز در غذا خوردن با او، مثل عادت همیشگی شان شریک می‌شود، اما علی رغم این پیش بینی سم را در غذا می ریزد و بدون توجه به نتایج، به كار خود ادامه می دهد. در نهایت همسر و فرزند او از آن غذا می خورند، فرزند می میرد و همسر با كمك های اولیه شفا پیدا می‌كند.

…….در این مثال اگر در ذهن مجرم یقین باشد كه خصوصیت فعلش ایجاد مرگ است، پس ما درمحدوده و قلمرو قصد مستقیم هستیم.مانند آگاهی كه در نزد مرد نسبت به همسرش در همان مثال مذكور وجود دارد،اما اگر فعلش این ویژگی را دارد كه مرگ را ایجاد كند- و پیش بینی به این معنی است كه اصل در ذهنش این است كه مرگ رخ می دهد- پس ما در قلمرو قصد غیر مستقیم وارد می شویم، كه این وضعیت نسبت به موضع گیری مرد نسبت به قتل فرزندش وجود دارد.”

بنابراین مطابق این اسناد و سایر منابع بین ­المللی می­توان اذعان نمود تغییرات ژنتیکی به طور گسترده­ای با مبانی حقوق بشری در تعامل و ارتباط تنگاتنگ است. در همین راستا تایید چند­باره کرامت انسانی و حقوق گوناگون بشر در اسناد یاد شده،گویای این است که جامعه بین ­المللی از تأثیر دستکاری­ ژنتیکی بر حقوق و آزادی‏های بنیادین بشر آگاه است و قصد حمایت از این حقوق را دارد.

با توجه به نیاز بشر به علم ژنتیک و مهندسی ژنتیک از یک طرف و حاکمیت اصل کرامت انسانی بر آن از طرف دیگر، جمهوری اسلامی ایران نیز در موضوعات مرتبط با ژنوم انسانی و همچنین ایجاد تغییرات ژنتیکی در ژن گیاه و حیوان عملکردهایی داشته است که سزاوار بررسی دقیق از سوی علمای حقوق، اخلاق و مذهب می­باشد. گسترش تحقیقات مرتبط با فناوری مهندسی ژنتیک و موضوعات مرتبط با شبیه­سازی انسان در ایران، توسعه چشم­گیری داشته است؛ اما نکته مهم اینجا است که هنوز ایران اسلامی ساختار حقوقی و کیفری مشخصی را در عرصه ملی برای اینگونه فعالیت­ها که با حقوق اولیه بشری ارتباط تنگاتنگی دارند، تدوین نکرده است و تنها می­توان با توجه به نظام مسئولیت کیفری و حقوقی کنونی و با کمک ارکان تحقق مسئولیت، عملکرد افراد و موسسات درگیر و فعال در این موضوع را مورد تجزیه و تحلیل حقوقی قرار داد.

در پایان باید بدین نکته اشاره کرد که تدوین مقررات و قوانین در چگونگی بکارگیری از این علم و فناوری با در نظر گرفتن فرصتها و تهدیدهای احتمالی در کشور ضروری

 بنظر می­رسد و برای دستیابی به منافع این تکنولوژی­ها از خطرات آنها اجتنابی نخواهد بود اما با نظارت موثر هم در سطح ملی و هم بین المللی می­توان آنها راکنترل نمود.

ب) سابقه علمی

از جمله­ تالیفات موجود در این زمینه که تنها به بررسی مفاهیم حقوق بشری و کرامت انسانی پرداخته و در آن هیچگونه اشاره ای به مسئله تغییرات ژنتیکی و نظام حقوق بشری حاکم بر آن نشده است، می توان موارد زیر را بیان کرد:

• ذاکریان، مهدی، مفاهیم کلیدی حقوق بشر بین­المللی، نشر میزان، تهران، 1383.
• مهرپور، حسین، نظام بین ­المللی حقوق بشر، انتشارات اطلاعات، تهران، 1377.
• آقایی، بهمن، فرهنگ حقوق بشر، گنج دانش، تهران، 1376.

از دیگر تالیفات داخلی موجود که به صورت موردی به مسئله (موضوع پایان نامه) پرداخته­اند، موارد زیر می­باشند. حال آنکه در این منابع یا تنها موضوع تغییرات ژنتیکی مورد بررسی قرار گرفته­است و یا به قوانین بین ­المللی حقوق بشر موجود در این زمینه اشاره شده است و مولفان به بررسی تعاملات و تقابلات میان حقوق بشر و دستکاری­های ژنتیکی و نظام حقوقی حاکم برآن نپرداخته­اند.

1. بیان مسئله

ریشه اختلاف مجلس و شورای نگهبان در دهه شصت بر سر امکان یا عدم امکان تعیین و تقدیر تعزیرات بود. همین مسئله و چاره اندیشی ها و استفتائات ارکان قوه مقننه یعنی مجلس و شورای نگهبان از رهبر انقلاب و دیگر مراجع عظام نظیر آیت الله منتظری، سرانجام به خلق اصطلاح «مجازات های بازدارنده» انجامید. اما مشکلات اجرایی و عدم تفکیک موارد تعزیری و مستوجب مجازات های بازدارنده بر آتش انتقادات دامن می زد. سرانجام و پس از گذشت دو دهه از تصویب اولین قانون جامع مجازات اسلامی در ایران، اکنون قانونگذار سال 1392 دیگر با دغدغه تعیین یا عدم تعیین نوع و میزان مجازات های تعزیری دست و پنجه نرم نمی کند. قانون جدید با وام گرفتن تأسیسات و مكانیزم های مدرنی نظیر تخفیف و تعلیق مجازات، آزادی مشروط، تعویق صدور حكم، توبه، مرور زمان، قاعده درء و نظایر این ها از فقه اسلامی و حقوق غربی عملاً پیشرفت نظام قانونگذاری جزایی ایران را در مسیر «كیفی كردن مجازات ها»[1] و «توسیع دامنه اختیارات قاضی» كه دو ركن مهم در نظام تعزیرات اسلامی به شمار می روند میسر ساخته است.

اما اصرار بیش از حد به عدم تمایز مجازات های بازدارنده از نظام کلی تعزیرات، سبب غفلت از جنبه دیگر حقیقت شده است: «وجوه تمایز مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی». بدین معنا که گرچه از دیدگاه نگارنده نیز مجازات های بازدارنده جزئی از نظام کلی تعزیر قلمداد می شوند معهذا میان این دسته از مجازات ها که محصول مستقیم حکومت و عقلانیت از نوع بشری هستند با تعزیرات شرعی که واجد مفهوم معصیت بوده و متحمل بار معنوی و اخروی نیز می باشند تفاوت هایی وجود دارد. تبیین و پرداختن به این تفاوت ها و انعکاس آن در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 موضوع اصلی این پژوهش خواهد بود.

2. پرسش پژوهش

پرسش نهایی این تحقیق اینجاست: «با توجه به تمایز مبنایی مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی سرانجامِ مجازات های بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 چیست؟»

اما پاسخ دادن به این پرسش خود منوط به شناخت دقیق و موشکافانه نظام تعزیرات در فقه شیعه و قانون مجازات اسلامی 1392 از یک سو و ماهیت و ضرورت وجودی مجازات های بازدارنده از سوی دیگر است. اینکه آیا می توان در بادی امر مجازات های بازدارنده را جزئی از نظام کلی تعزیر قلمداد کرد پرسشی است که در دو دهه گذشته پاسخ های متفاوتی بدان داده شده، اما اینکه آیا تعزیر قلمداد کردن این مجازات ها مستلزم بینش دقیق و عقلانی به ماهیت و تمایزات این دسته از مجازات ها نیز هست، امری است که چندان مورد عنایت جامعه حقوقی و فقهی کشور قرار نگرفته است. بر این اساس پرسش های دیگری كه در تبیین ماهیت و ضرورت وجودی این دسته از مجازات ها در این پژوهش پاسخ داده می شوند از این قرارند: جایگاه مجازات های بازدارنده در نظام کلی تعزیر چیست؟ ضرورت وجودی این دسته از مجازات ها چیست؟ آیا این مجازات ها از حیث مبانی با سایر انواع تعزیر تفاوت دارند؟ جرائمی كه مستوجب مجازات های بازدارنده هستند واجد چه ویژگی های غیر فقهی هستند كه می بایست از تعزیرات شرعی تمایز داده شوند؟ نگاه قانونگذار جزایی سال 1392 به این موضوع و وجوه تمایز آن با تعزیرات شرعی چگونه است؟

3. ضرورت پژوهش

4. هدف

5. دشواری های پژوهش

1. محجوریت فقه تشیع از حكومت به واسطه این دیدگاه سنتی فقه شیعه كه حكومت از آن معصومین علیهم اسلام است و اشخاص عادی را حق ورود به این جرگه حساس و پرمسئولیت نیست. این افتراق فقه و سیاست تا مدت های مدیدی راه را برای ورود فقه جزایی به عرصه قانونگذاری و رسیدگی به تعزیرات كه مانند حدود و قصاص و دیات چهره مشخص و مدونی نداشتند مسدود كرد. بسیاری از جرائمی كه امروزه با مبنای نقض مقررات حكومتی شناخته می شوند در فقه جزایی شیعه سابقه ای به كوتاهی عمر انقلاب اسلامی ایران دارند.
2. كمبود روایات در باب تعزیرات كه سبب محدود شدن انواع تعزیرات مقدر (تعزیراتی كه نوع و مقدار آن ها بر اساس روایات مشخص شده است) به پنج یا شش مورد و عدم وفاق عمومی در خصوص سایر اسباب تعزیر و نوع و میزان واكنش ها شده است. این سردرگمی و آشفتگی در اسباب و نوع واكنش ها در عمل، تعزیرات را از مباحث مورد علاقه فقها كه مهمترین مستندشان آیات و روایات هستند جدا ساخته است.

دشواری دیگر در امر این پژوهش به حوزه مبانی و ساختار کلی نظام تعزیرات حکومتی مربوط می شد. توضیح آنکه وجوه تمایز مبنایی میان تعزیرات شرعی و حکومتی از سویی بسیار گسترده و ژرف و از سوی دیگر بسیار ظریف و موشکافانه است. مبانی گسترده ای نظیر مصلحت انگاری، تمایزات جرم و گناه، دفع مفسده و اعمال قبیح و مواردی نظیر این ها در تطبیق با دو نظام تعزیرات شرعی و حکومتی (مجازات های بازدارنده) به مفاهیمی بسیار شکننده و ظریف مبدل می شوند. معهذا اهمیت و ضرورت درک این مبانی تحمل ظرافت ها و ممیزات مزبور را گریزناپذیر می ساخت.

6. سابقه پژوهش

در خصوص مجازات بازدارنده تا کنون مقاله ها و پایان نامه های چندی به رشته تحریر در آمده که محور عمده در این پژوهش ها بررسی وجوه تمایز و تشابه مجازات بازدارنده و تعزیر از سویی و انتقاداتی بر تفکیک میان تعزیر و مجازات بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است. با توجه به تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی در سال 1375 عمده پایان نامه های نگارش یافته در این زمینه از این تاریخ به بعد به رشته تحریر درآمده اند. در این مقال با توجه به عدم تطابق مقالات به موضوع پژوهش حاضر شایسته است نخست بر پایان نامه های دانشجویی که هم از حیث موضوع به پژوهش حاضر نزدیک تر بوده و هم اهمیت و بار بیشتری از نظر کمی و کیفی دارند نظری بیافکنیم.

1. مبانی فقهی مجازات بازدارنده در حقوق ایران، به کوشش سعید قوی البنیه و به راهنمایی دکتر محمد جعفر حبیب زاده.

این پایان نامه در سال 1375 دفاع شده و مؤلف با نگاهی انتقادی به موضع قانونگذار سال 1375 درصدد رد تمایز میان مجازات بازدارنده و تعزیرات بوده است. پایان نامه مذکور با طرح چهار تئوری در خصوص مبنای تعزیر در حقوق اسلام به ارائه مطالب مفید و معتنابهی در دفاع از دیدگاه خود می پردازد. بر این اساس نظریات طرح شده در این پایان نامه بدین قرارند:

[1] معین نبودن نوع و میزان تعزیر در شرع و واگذاری آن به حاكم مورد تقدیر «مارك آنسل» موسس مكتب دفاع اجتماعی نوین واقع شده است. (رك به: حاجی ده آبادی، احمد، طبقه بندی مجازات ها در قانون مجازات اسلامی…، مجله حقوقی دادگستری، س 74، ش 69، به نقل از: مرتضی محسنی، دوره حقوق جزای عمومی، ج1، ص162)

مهمترین کارکرد قصاص پیشگیری از وقوع جرم و حفظ نظم وامنیت  اجتماعی است. اگر چه کارکردهای دیگری مانند تشفی خاطر مجنی علیه یا اولیای دم او و تهذیب مجرم نیز در کنار آن تحقق می یابد و هیچ مجازات دیگری مانند قصاص موجب کاهش  جرایم  جسمانی نمی شود. البته با وجود این مجازات نیز ممکن است کسانی مرتکب جرایم جسمانی بشوند ولی نسبت این جرایم در جوامعی  که  مجازات قصاص در آنها وجود دارد نسبت به جوامع دیگر بسیار پایین تر است و تنها با حذف این مجازات از جوامعی  که با وجود این  مجازات جرایم جسمانی درآنها وجود دارد می توان کارایی این مجازات را اندازه گیری کرد.

الف -بیان مسئله

با وجود پذیرش اصل قصاص درنظام  حقوقی اسلام همواره بر رجحان عفو وگذشت تاکید شده و بر انتقام از جانی  مقدم دانسته شده است. با توجه به اینکه در تشریع حق قصاص حیاتی گسترده تر از آنچه در اجرای آن وجود دارد نهفته است و این خود نشان دهنده این  واقعیت است که فلسفه  قصاص لزوما در اجرای آن نیست. بلکه خود قانون و وجود حق قصاص درجامعه می تواند اثر بازدارندگی خود را داشته باشد وازآنجا که تحقق موارد سقوط قصاص مایه حیات هستند^[1] بدین لحاظ اهمیت بررسی موارد عوامل سقوط قصاص یعنی مواردی که پس از تحقق و ثبوت قصاص موجب از بین رفتن آن می گردد روشن می شود.

ب-پیشینه پژوهش:

لیکن در همگی پژوهش های انجام شده بیشتر بررسی عفو و فوت جانی توجه شده و صلح در قصاص درحد چند صفحه بررسی شده است.به هرحال دراین تحقیق سعی برآن است که با مدنظر قرار دادن تحقیقات مرتبط بیشتربه ابعادی که تا به حال مستقلا مورد توجه نبوده است. پرداخته شود.

پ-اهداف تحقیق:

از همان ابتدای انتخاب موضوع تعیین اهداف اولیه وتلاش در جهت تحقق بخشیدن به آنها مد نظر بوده است. بر این اساس تلاش برآن است که به شیوه ای روشمند، با در نظر داشتن قواعد و ویژگی های کلی روش علمی تحقیق و با حرکت در مسیر و چهارچوب خاص اهداف مورد نظر محقق گردد. به طور خلاصه اهداف کلی و خاص از انجام این تحقیق را می توان در قالب های ذیل بیان داشت:

-رفع ابهامات موجود درخصوص موضوع تا حد امکان.

-ارائه راهکارهای اصولی وسازنده به مراجع تقنینی وقضایی درجهت اصلاح یا اعمال تغییرات لازم در قوانین و مقررات مربوطه .

-فراهم ساختن زمینه مطالعه وپژوهش بیشتر ولااقل احساس ضرورت پرداختن عمیق تر  به موضوع هم در مراجع تقنینی وقضایی وهم در محیط های دانشگاهی وحوزوی.

-عمق بخشی به ادبیات حقوقی کشوردر زمینه مصالحه در قصاص.

ت-سوالات تحقیق:

-مفهوم مصالحه درقصاص وادله مشروعیت آن چیست؟

-چه اموری می تواند بدل مصالحه درقصاص باشد؟

-آیا صلح در قصاص به صورت فضولی امکان پذیر است؟

ث-فرضیات  تحقیق:

-به نظر میرسد مصالحه در قصاص یکی از مسقطات قصاص به تراضی و توافق صاحب حق قصاص و جانی به دیه یا کمتر و یا بیشتر از آن در قتل و جرح عمدی اطلاق می گردد. آیات و روایات و مواد 347-365ق. م .ا ادله مشروعیت مصالحه درقصاص می باشند.

-به نظرمی رسد هر عین یا منفعت انجام عمل ویا امتناع از انجام عمل می تواند بدل مصالحه درقصاص قرار گیرد.

-به نظر می رسد که در این که صلح بر قصاص از طرف غیرجانی قابل تحقق است یاخیر؟ بین صاحب نظران اختلاف نظروجود دارد.

ج- روش تحقیق    

  با توجه به ماهیت موضوع، اهداف و شیوه گرداوری اطلاعات روش تحقیق توصیفی تحلیلی است.در این روش علاوه بر توصیف عینی واقعی و منظم خصوصیات موضوع و بیان اطلاعات موجود راجع به آن به منظور بهبود شرایط فعلی و در جهت ارائه راهکارها و الگوهای پشنهادی در زمینه مورد بحث تلاش می شود که این امر مستلزم تبین و تحلیل درست و صحیح در جهت رسیدن به مقصود می باشد

ح-ساختار پایان نامه

این پایان نامه در دو فصل نگارش یافته است. در فصل اول به مبانی و صورتهای مصالحه و آثار صلح پرداخته، ضمن سه مبحث، مبحث اول به تعاریف وکلیات صلح قصاص پرداخته و در دو گفتار، گفتار اول، معنی لغوی و اصطلاحی صلح قصاص و در گفتار  دوم به لحاظ مشابهت صلح با نهاد عفو تفاوتها و شباهتهای آنها بررسی شده است  در مبحث دوم مبانی مصالحه اعم از مبانی فقهی و حقوقی و نقش بزه دیده در اعمال کیفر پرداخته و صورتهای مصالحه در دو گفتار، گفتار اول مصالحه به عضو مشابه یا غیر مشابه و در گفتار دوم بدل صلح مورد بررسی قرار گرفته است. در مبحث چهارم آثار صلح در چهار گفتار بررسی شده است. گفتار اول آثار صلح نسبت به جانی و در گفتار دوم نسبت به مصالح و در گفتار سوم نسبت به اشخاص ثالث و در گفتار چهارم اثر صلح در حق قصاص اولیای دم خواهان قصاص بررسی شده است.

در فصل دوم صاحبان صلح و شرایط طرفین صلح به لحاظ اینکه واحد باشند یا متعدد و در صورت متعدد بودن در صورت حصول اختلاف بین آنها همچنین در صورت فقدان اهلیت آنها چه احکامی جاری خواهد شد و آیا صلح قصاص به صورت فضولی امکان پذیر است یا نه، مورد بررسی قرار گرفته است.

این قانون و نگاهی به مشروح مذاکرات بازنگری و نظرات تفسیری شورای نگهبان و قانون انتخابات خبرگان و تحلیل اصول مرتبط با تئوکراسی در قانون اساسی، به زعم نگارنده، فرضیه تحقیق اثبات شده است.

بار دیگر تأکید می کنم که نه غلبه عرف تئوکراتیک در دنیا تا رنسانس و نه حتی اثبات تئوکراسی در قانون اساسی، به معنای درست و مطلوب بودن و جانبداری اینجانب از آن نیست، بلکه در تمام این تحقیق، سعی در بیان واقعیات بوده است، و نه آن چه باید باشد و اما ایرادات کار حاضر:

نقص و ناتمامی، گوئیا نسبتی پیوسته با این دنیای مادی دارد، که از آن گریز و گزیری نیست. البته این رساله نیز از آن بر کنار نیست.

نقص در منابع مورد مطالعه، کژ فهمی احتمالی مطالب، تأثیر پیدا و پنهان پیش فرض ها بر تحلیل منصفانه و منطقی اطلاعات و … از جمله این ایرادات و نواقص است که بر صاحب این قلم پوشیده نیست .

امید است نقد و نظر عالمانه اساتید و دوستان عزیز و روشن بین و بینش مند در زدودن زنگارها و کژ و کوژی ها از این مسکین آینه خرد و شکسته کارگر افتد.ایدون باد .
          گفتار اول

-شرح واژ های کلیدی پایان نامه

در این تحقیق، چنان که از نامش بر می آید، با دو واژ ه اصلی و محوری مواجهیم :

الف) تئوکراسی       ب) قانون اساسی

در مورد پیشینه تاریخی این دو عبارت در بخش مربوط به خود، سخن خواهیم گفت و در این جا تنها به توضیح معنایشان می پردازیم.

مبحث اول تئوکراسی: Theocracy  در یونانی Theokratia

«مرکب از دو جزء : Theos  به معنی خدا و  Kratos به معنای قدرت »[1]

در فارسی: حاکمیت اهلی – خداسالاری – یزدان سالاری – حکومت خدایی

توضیح : «نوع حکومتی که در آن قدرت مطلق سیاسی در دست مرجع عالی روحانی (نبی، خلیفه، پاپ) است و در آن اساس نظری حکومت بر آن است که حکومت در چنین نظامی از جانب خداست و مرجع روحانی که فرمانروای سیاسی نیز هست و دستگاه اداری و قضایی او فرمان های خداوند را که از راه وحی رسیده است، تفسیر و اجرا می کند. از کامل ترین گونه های حکومت یزدان سالار، حکومت موسی و انبیای بنی اسرائیل بود. حکومت خلفا در صدر اسلام نیز از این گونه بوده است . حکومت هایی از نوع خلافت اموی و عباسی و عثمانی و همچنین حکومت پاپ ها در اروپای قرون وسطی نیز مدعی همین گونه حکومت بوده اند. اگر چه در واقع نوع حکومت آن ها با دستگاه پر شکوه شاهانه ای که داشتند به پادشاهی خودکامه همانند تر بوده است . به ویژه که جانشینی نیز در این خلافت ها موروثی بوده است . ولی به هر حال در این حکومت ها نیز قدرت سیاسی و مرجعیت روحانی با یک نفر بود و پادشاهان، منشور مشروعیت فرمانروایی خود در بخشی از حوزه نفوذ و اقتدار مرجع روحانی را از پاپ یا خلیفه می گرفته اند.»[2]

«تئوکراسی به معنای حکومت خدایی است . نوعی حکومت است که نظام دین و حق حاکمیت خداوند، اساس آن است و قوانین خدا را قوانین حکومت می داند. روحانیون ترتیب دهنده و مفسر و مجری این قوانین اند.»[3]

«تئوکراسی رژیم حکومت و دولتی را گویند که زمامداران رسمی و رؤسای درجه اول آن، پیشوایان روحانی و یا بزرگان روحانیون می باشند، و در واقع ترکیب کامل مذهب و سیاست و تمرکز آن در نقطه واحد، و حکومت بر ارواح و اجساد مردم است . حکومت های صدر اسلام و حکومت پاپ روم در مدتی محدود در قرون وسطی، نمونه هایی از حکومت تئوکراسی بوده است که می توان آن را به حکومت مذهبی معنی کرد.»[5]

در تمام تعاریفی که آمد، نکته اساسی ، همان حق محوری و اصیل خدا برای حکومت است . البته این حق از طرف نائبان او اعمال می شود. یعنی از طریق کسانی که خود مدعی

 ارتباط و جانشینی اویند و البته مردم نیز – کمابیش – این مقام را شایسته ایشان دانسته اند.

به نظر می رسد نکته اختلافی آشکاری در تعاریف فوق از تئوکراسی وجود ندارد . اما در ذیل و ارتباط ماهوی با تئوکراسی، عبارات و مفاهیمی چند، قابل تذکر و تأمل است :

حق الهی Divine Right : «پیش از پیدایش جنبش های جمهوری خواه و دموکراتیک، کمابیش در سراسر جهان، قدرت حکومت ها با نظریه حق الهی توجیه می شد. به موجب این حق، پادشاهان و شاهنشاهان، به خواست خداوند، بر روی زمین فرمان روایند. و این نظریه تا آن جا ادامه می یافت که پادشاهان را در مقامی خدایی یا نیمه خدایی و یا عامل اجرای اراده خداوند و ظل الله می شناسد . چنان چه نظام الملک، وزیر ملک شاه سلجوقی در سیاست نامه از این اصل بدین عبارت یاد می کند: «ایرد تعالی در هر عصری یکی را از میان خلق برگزیند و او را به هنرهای پادشاهانه ستوده و آراسته گرداند و مصالح جهان و آرام بندگان بدو باز بندد»

همچنان که در سنگ نبشته های هخامنشی نیز آشکارا، منشاء قدرت شاهانه به دَهِش اورامزدا نسبت داده شده است :«داریوش شاه گوید به خواست اهورامزدا، من شاهم. اهورامزدا شاهی را به من عنایت فرمود.»(سنگ نبشه بیستون) در چین باستان نیز منشاء قدرت شاهانه را آسمان می شمردند و خاقان را تی ین مینگ یا فرزند آسمان می نامیدند. و ایرانیان، خاقان چین را بغپور یا فغفور می نامیدند یعنی پسر خدا. در ژاپن نیز سلسله پادشاهان به خدای آفتاب می رسید. در اروپای سده های میاند تا روزگار انقلاب فرانسه، قدرت شاهانه اصل الهی داشت؛ اما پس از پیدایش جنبش های آزادی – خواهانه و دموکراتیک در سبز فایل، این نظریه در همه کشورها و به ویژه در کشورهایی که رژیم های استبدادی سلطنتی در آن ها به رژیم های مشروطه بدل شد، جای خود را به این اصل داد که حاکمیت دولت از جانب مردم است و دولت در برابر مردم مسئول است . در انگلستان، نظریه حق الهی سلطنت، پس از انقلاب با شکوه (89-1688) فراموش شد.»[6]

حاکمیت مذهبی : Rerligious Soaereignty

«در چنین حالتی از امر حاکمیت، دکترین مذهبی، حاکمیت خود را از دو طریق اعمال می کند: یکی از طریق تشکیل یک دولت مذهبی براساس خواست عمومی یا اراده عام که اعضایش جزء کارگزاران حکومتی مذهبی باشند و دیگر از طریق تقنین یا انشاء قوانین و مقرراتی که مستقیم یا غیر مستقیم ناشی از فرامین و احکام مذهبی باشند.»[8]

حق الهی پادشاهان :Divine Right Of Kings

«نظریه ای مبنی بر این که پادشاهان، حق سلطنت کردن را به موجب قانون الهی و طبیعی از نیاکان خویش به ارث می برند و در ضمن هیچ گونه مسئولیتی هم در مقابل ملت ندارند. این نظریه پیش از ظهور نهضت های آزادی خواهانه در جهان، زیر بنای حکومت های استبدادی و مطلقه را تشکیل می داد.»[9]

آیین قیصر پایی: Caesar O Papism

«اعتقاد به این که امپراطور یا پادشاه به موجب حق الهی، فرمانروایی دارد و از این رو نه فقط مملکت، بلکه کلیسا هم باید تحت نظارت وی باشد. در مقابل این نظریه، برخی معتقد بودند که پاپ نماینده خدا در زمین است و بدین جهت باید بر امور مملکت نظارت کند.»[10]

آیین دو شمشیر : The Theory Of Two Swords

«نام آیینی است که در قرن پنجم میلادی در جامعه مسیحی رومی متشکل گردیده و در اواخر قرن مزبور از طرف پاپ گلاسیوس اول درباره آن اعلامیه رسمی صادر شد . این آیین در تمامی ادوار قرون وسطی به منزله یک آیین مقبول پذیرفته شده، جزء سنت و عادت قرار گرفت و هر زمان بین پاپ و امپراطور ، اختلاف یا رقابتی به وجود می آمد، به این آیین رجوع می نمودند. این آیین رابطه بین روحانیات و معنویات، و یا مذهب و سیاست را معلوم می کند. در دوره ای که به دوره پدران کلیسا معروف است، یک نوع تشکیلات دوگانه و کنترل دوگانه نسبت به جامعه اروپایی آن زمان به وجود آمد و عادت بر این جاری شد که دو قدرت، متساویاً و با تأیید یکدیگر جامعه را اراده نمایند: اول حفظ علایق و منافع روحانی و روحانیون و حکومت بر ارواح و عقاید مردم، که در حوزه اقتدار کلیسا قرار گرفت که تشکیل یک دستگاه سلسله مراتب و یک سلسله تعلیمات خاص را اقتضا دارد، که کشیشان و روحانیون عهده دار آن بودند. دوم، حفظ منافع و علایق دنیوی و حصول و حفظ صلح و نظم و عدالت که در منطقه حکومت کشوری یا سیاسی واقع شد و تشکیل یک سلسله عملیاتی را می داد که زمامداران سیاسی و کارگزاران ایشان، آن را به عهده داشتند.

پس لازم آمد که بین این دو، نوعی نظم و یک روح همکاری متقابل حکمفرما باشد و این آیین کمک متقابل کلیسا و دولت به یکدیگر و اداره امور جامعه بشری از طرف این دو قدرت، به آیین دو شمشیر یا دوا توریته معروف گردید و حاکی از این اصل است که یک جامعه، تحت کنترل دوگانه و زیر نظر دو دستگاه کلیسا و دولت، با حدود صلاحیت قضاوت مشخص اداره می شود و هر یک از دو قدرت، حدود قضاوت و حوزه حکومت قدرت دیگری را شناخته و مکمل عمل یکدیگر باشند و حقوقی را که خداوند برای قدرت دیگر مقرر داشته است، محترم شمارند.»[12]

«به طوری که از تاریخ مسیحیت بر می آید، جدایی دین از سیاست، در قرن پنجم میلادی و طبق اعلامیه پاپ گلاسیوس اول، رسمیت یافت …»